Prof. Dr. Çetin ARSLAN

Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Murat KAYANÇİÇEK

İzmir Cumhuriyet Savcısı

 

COVİD-19 İZNİNDE, KAPALI İNFAZ KURUMLARINDA VE  5275 S. KANUN GEÇİCİ M. 9/6 KAPSAMINDA AÇIK İNFAZ KURUMLARINDA BULUNAN HÜKÜMLÜLERİN 14.7.2023 T. VE 7456 S. KANUNLA 5275 S. KANUN’A EKLENEN GEÇİCİ M. 10 HÜKMÜ KARŞISINDA 31.7.2023 SONRASI HUKUKİ DURUMLARININ DEĞERLENDİRİLMESİ

- [1]  14.7.2023 T. VE 7456 S. KANUNLA 5275 S. KANUN’A EKLENEN GEÇİCİ M. 10 HÜKMÜNÜN KABUL EDİLİŞ SERENCAMI, İÇERİĞİ VE GEREKÇESİ

2/1264 Esas No.lu“6/2/2023 Tarihinde Meydana Gelen Depremlerin Yol Açtığı Ekonomik Kayıpların Telafisi İçin Ek Motorlu Taşıtlar Vergisi İhdası ile Bazı Kanunlarda ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Teklifi” 7.7.2023 tarihinde TBMM Plan ve Bütçe Komisyonu’nda görüşülürken iktidar partisine mensup Ankara Mv. Orhan YEGİN ve İzmir Mv. Yaşar KIRKPINAR tarafından açık kurum hükümlüsü olarak Covid-19 izninde bulunan, halen kapalı infaz kurumlarında cezalarını infaz etmekte olan ve 5275 s. Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun (5275 s. İK) geçici m. 9/6 kapsamında açık infaz kurumlarında tutulan hükümlülerin 31.7.2023 tarihinden sonraki hukuki durumlarını açıklığa kavuşturmayı amaçlayan bir önerge verilmiş ve bu önerge kabul edilmiştir. Kanun Teklifine çerçeve 15. madde olarak ilâve edilen söz konusu hükümle 5275 s. Kanun’a geçici 10. madde eklenmesi öngörülmüş; anılan Teklif bu düzenlemeyi içerir şekilde Plan ve Bütçe Komisyonu tarafından 33 Sıra Sayılı Rapora rapten TBMM’ye sunulmuştur. Mezkûr Kanun Teklifi TBMM’de görüşülürken çerçeve 15. maddeyle 5275 s. İK’ya eklenmesi düşünülen geçici 10. maddenin birinci fıkrasında yer alan “yedi gün” ibaresinin “on beş gün” şeklinde değiştirilmesi yönünde teklif içeren önerge sunulmuştur. Önerge kabul edilmiş ve bunun dışında madde herhangi bir değişikliğe uğramadan aynen kanunlaşmıştır. Söz konusu düzenlemenin yer aldığı 14.7.2023 t. ve 7456 s. Kanun, 15.4.2023 t. ve 32249 s. Resmi Gazete (R. G.)’de yayımlanmıştır. Anılan düzenlemenin yayımlanan şekli ve gerekçesi şöyledir;

"MADDE 15- 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

GEÇİCİ MADDE 10- (1) 31/7/2023 tarihi itibarıyla geçici 9 uncu maddenin beşinci fıkrası uyarınca Covid-19 salgın hastalığı nedeniyle izinde bulunan hükümlüler, izin bitimini takip eden on beş gün[1] içinde infaz işlemlerinin devam ettiği kurumlara dönmek zorundadır.

(2) 31/7/2023 tarihi itibarıyla geçici 9 uncu maddenin beşinci fıkrası uyarınca Covid-19 salgın hastalığı nedeniyle izinde bulunan ve ilgili mevzuat uyarınca cezalarının denetimli serbestlik tedbiri uygulanmak suretiyle infazına beş yıl ve daha az süre kalan hükümlülerin talebi aranmaksızın, cezalarının koşullu salıverilme tarihine kadar olan kısmının denetimli serbestlik tedbiri uygulanmak suretiyle infazına infaz hâkimi tarafından karar verilebilir.

(3) Yukarıdaki fıkralar uyarınca, izinden dönecek hükümlüler ile hakkında denetimli serbestlik kararı verilecek hükümlülere ilişkin hususlar, Adalet Bakanlığının resmi internet sitesinden duyurulur.

(4) 105/A maddesi kapsamında denetimli serbestlik tedbiri uygulanmak suretiyle cezası infaz edilip geçici 9 uncu maddenin beşinci fıkrası uyarınca Covid-19 salgın hastalığı nedeniyle 31/7/2023 tarihi itibarıyla izinde bulunan hükümlüler, koşullu salıverilme tarihine kadar olan süreleri 105/A maddesinin beşinci fıkrasında belirtilen yükümlülüklere tabi olmadan geçirirler.

(5) Geçici 9 uncu maddenin altıncı fıkrası uyarınca açık ceza infaz kurumuna gönderilen hükümlüler, 31/7/2023 tarihi itibarıyla açık ceza infaz kurumuna ayrılmış sayılır.

(6) Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve örgüt faaliyeti kapsamında işlenen suçlar hariç olmak üzere, 31/7/2023 tarihi itibarıyla kapalı ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlülerden, toplam hapis cezası on yıldan az ise bir ayını, on yıl ve daha fazla ise üç ayını bu kurumlarda geçirip ilgili mevzuat uyarınca açık ceza infaz kurumlarına ayrılmasına üç yıl veya daha az süre kalanlar, bu şartların oluştuğu tarih itibarıyla açık ceza infaz kurumlarına ayrılabilir. Bu hükümlüler ile 31/7/2023 tarihinde geçici 9 uncu maddenin altıncı fıkrası kapsamında açık ceza infaz kurumunda bulunan hükümlüler, talepleri hâlinde en az üç ay açık ceza infaz kurumunda kalmış olmak şartıyla ilgili mevzuat uyarınca cezaların denetimli serbestlik tedbiri altında infazı uygulamasından üç yıl erken yararlandırılır.

(7) Altıncı fıkra hükümleri 31/7/2023 tarihi itibarıyla;

a) Hapis cezasının infazı 16, 16/A ve 17 nci maddeleri kapsamında ertelenmiş olan,

b) Hapis cezasının infazı durdurulmuş olan,

hükümlüler hakkında da uygulanır.

(8) Koşullu salıverilmenin geri alınması nedeniyle 31/7/2023 tarihi itibarıyla cezası aynen infaz edilen veya ikinci defa mükerrir olup 31/7/2023 tarihi itibarıyla bu cezanın infazı için ceza infaz kurumunda bulunan hükümlülerin bu cezalarının infazı bakımından altıncı fıkra hükümleri uygulanmaz. Bu hükümlülerin 31/7/2023 tarihi itibarıyla kesinleşmiş ancak infaz edilmemiş diğer hapis cezaları bakımından altıncı fıkra hükümleri uygulanır.”

GEREKÇE: “Önergeyle, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanuna geçici bir madde eklenmektedir.

Maddenin birinci fıkrasıyla, Covid-19 salgın hastalığı nedeniyle izinde bulunan hükümlülerin izin süresinin bitiminde uygulanacak usul belirlenmektedir.

Hak kayıplarının ve ceza infaz kurumları ile denetimli serbestlik müdürlüklerinde oluşabilecek yoğunluğun önlenmesi bakımından izinde bulunan hükümlülerin izin bitimini takip eden yedi gün içinde dönüşlerinin sağlanmasına imkân tanınmaktadır.

İzinden dönecek hükümlülerin “infaz işlemlerinin devam ettiği kurumlara”, bu anlamda kapalı veya açık ceza infaz kurumlarına ya da denetimli serbestlik müdürlüklerine başvurması gerekmektedir.

Maddenin ikinci fıkrasıyla, Covid-19 salgın hastalığı nedeniyle 31/7/2023 tarihi itibarıyla izinde bulunan hükümlülerin beş yıl daha erken denetimli serbestliğe ayrılmasına imkân sağlanmaktadır. Buna göre ilgili mevzuat uyarınca hükümlülerin halihazırda sahip oldukları denetimli serbestlik sürelerine beş yıl ilave edilerek, bu hükümlülerin ceza infaz kurumlarından daha erken çıkmaları ve kalan hapis cezalarını denetimli serbestlik tedbiri altında infaz etmeleri sağlanmaktadır. Bu fıkra uyarınca denetimli serbestliğe ayrılan hükümlüler hakkında 105/A maddesinde belirtilen denetimli serbestlik rejimi ve yükümlülükleri uygulanacaktır.

Belirtmek gerekir ki, bu düzenlemeden Covid-19 salgın hastalığı nedeniyle izne gönderilen bütün hükümlüler fıkrada belirtilen koşulları taşıdıkları tarih itibarıyla faydalanabilecektir. Hükümlüler 31/7/2023 tarihi itibarıyla belirtilen koşulları taşımasalar bile daha sonra fıkrada belirtilen koşulların oluşmasıyla birlikte bu düzenlemeden yararlanabilecektir.

Maddenin üçüncü fıkrasıyla, oluşabilecek hak kayıplarının önlenmesi amacıyla Covid-19 izninden dönecek veya hakkında denetimli serbestlik kararı verilecek hükümlülere ilişkin hususların Adalet Bakanlığının resmî internet sitesinde duyurulacağı düzenlenmektedir. Buna göre, Covid-19 izninden dönecek hükümlülerin hangi kuruma, ne zaman başvuracağına ilişkin hususlar, detaylı olarak belirlenecek ve ilan edilecektir.

Maddenin dördüncü fıkrasıyla, hapis cezasını 105/A maddesi kapsamında denetimli serbestlik tedbiri altında infaz edip 31/7/2023 tarihi itibarıyla Covid-19 izninde bulunan hükümlülerin, denetimli serbestlik tedbiri altında geçirecekleri süreleri yükümlülüklere tabi olmadan geçirmeleri sağlanmaktadır. Düzenlemeye göre, bu hükümlülerin 105/A maddesinin beşinci fıkrasında belirtilen yükümlülükleri kaldırılmakta ancak aynı maddenin yedinci fıkrasında belirtilen yeniden suç işlememe sorumlulukları aynen devam etmektedir. Geçici 6 ncı maddenin uygulanması suretiyle verilen denetimli serbestliğe ayrılma kararları bakımından da bu fıkra hükümleri uygulanacaktır.

Belirtmek gerekir ki, 106 ncı madde veya diğer kanunlar uyarınca verilen denetimli serbestlik kararları bakımından denetimli serbestlik yükümlülüklerinin uygulanmasına devam edilecektir.

Maddenin beşinci fıkrasıyla, geçici 9 uncu maddenin altıncı fıkrası uyarınca açık ceza infaz kurumuna gönderilen ancak Covid-19 iznine ayrılamayan hükümlülerin statüleri net bir şekilde belirlenerek uygulamada oluşabilecek tereddütlerin önüne geçilmesi amaçlanmaktadır. Düzenlemeye göre bu hükümlülere açık ceza infaz kurumu rejimi uygulanacaktır.

Maddenin altıncı fıkrasıyla, cezasının belirli bir süresini kapalı ceza infaz kurumunda geçirip 31/7/2023 tarihi itibarıyla kapalı ceza infaz kurumunda bulunan hükümlülerin üç yıl daha erken açık ceza infaz kurumuna ayrılabilmelerine imkân sağlanmaktadır. Buna göre, ilgili mevzuat uyarınca açık ceza infaz kurumuna ayrılabilmelerine üç yıl kalan ve fıkrada belirlenen diğer şartları taşıyan iyi halli hükümlüler, açık ceza infaz kurumuna ayrılabilecektir. İlgili mevzuat uyarınca açık ceza infaz kurumuna ayrılabilmelerine üç yıldan daha uzun süre bulunan hükümlüler ise fıkrada belirtilen koşulları taşıdıkları tarih itibarıyla bu imkândan yararlanabilecek ve açık ceza infaz kurumuna ayrılabilecektir.

Diğer yandan düzenlemeyle, açık ceza infaz kurumlarına erken ayrılan bu hükümlüler ile geçici 9 uncu maddenin altıncı fıkrası uyarınca Covid-19 izni kapsamında kapalı ceza infaz kurumundan açık ceza infaz kurumuna gönderilip halen açık ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlülerin en az üç ay açık ceza infaz kurumunda kalmış olmak şartıyla üç yıl daha erken denetimli serbestliğe ayrılmalarına imkân sağlanmaktadır. Buna göre bu hükümlülerin ilgili mevzuat uyarınca halihazırda sahip oldukları denetimli serbestlik sürelerine üç yıl ilave edilerek, ceza infaz kurumlarından daha erken çıkmaları ve cezalarını denetimli serbestlik tedbiri altında infaz etmeleri sağlanmaktadır. Bu kapsamda denetimli serbestlik tedbiri altında cezası infaz edilecek hükümlüler hakkında 105/A maddesinde belirtilen denetimli serbestlik rejimi ve yükümlülükleri uygulanacaktır.

Belirtmek gerekir ki, terör ve örgütlü suçlar nedeniyle hükümlü olanlar altıncı fıkrada belirtilen açık ceza infaz kurumuna erken ayrılma veya denetimli serbestliğe erken ayrılma düzenlemelerinden faydalanamayacaktır.

Maddenin yedinci fıkrasının (a) bendiyle, 31/7/2023 tarihi itibarıyla hapis cezasının infazı 16, 16/A ve 17 nci madde kapsamında ertelenmiş olan hükümlülerin açık ceza infaz kurumuna erken ayrılma veya denetimli serbestliğe erken ayrılma düzenlemelerinden faydalanabilmelerine imkân sağlanmaktadır. Böylelikle, erteleme nedeniyle 31/7/2023 tarihi itibarıyla ceza infaz kurumunda bulunamayan ancak altıncı fıkranın öngördüğü diğer şartları taşıyan hükümlüler hakkında da altıncı fıkra hükümleri uygulanabilecektir.

Maddenin yedinci fıkrasının (b) bendiyle, 31/7/2023 tarihi itibarıyla hapis cezasının infazı durdurulmuş olan hükümlülerin açık ceza infaz kurumuna erken ayrılma veya denetimli serbestliğe erken ayrılma düzenlemelerinden faydalanabilmelerine imkân sağlanmaktadır. Böylelikle, yargılamanın yenilenmesi gibi nedenlerle hapis cezasının infazının durdurulmasına karar verildiği için 31/7/2023 tarihi itibarıyla ceza infaz kurumunda bulunamayan ancak altıncı fıkranın öngördüğü diğer şartları taşıyan hükümlüler hakkında da altıncı fıkra hükümleri uygulanabilecektir.

Maddenin sekizinci fıkrasıyla, koşullu salıverilmenin geri alınması nedeniyle 31/7/2023 tarihi itibarıyla cezası aynen infaz edilen hükümlüler ile ikinci defa mükerrir olup 31/7/2023 tarihi itibarıyla bu cezanın infazı için ceza infaz kurumunda bulunan hükümlülerin bu cezalarının infazı bakımından açık ceza infaz kurumuna erken ayrılma veya denetimli serbestliğe erken ayrılma düzenlemelerinden faydalanamayacağı açıkça belirtilmektedir. Böylelikle, 31/7/2023 tarihi itibarıyla ceza infaz kurumunda bulunmasına rağmen koşullu salıverilmenin geri alınması nedeniyle hapis cezasını aynen infaz eden hükümlüler ile haklarında ikinci defa tekerrür hükümleri uygulanmış olan hükümlülerin diğer hapis cezalarının infazı bakımından hak kaybına uğramamaları amaçlanmaktadır. Buna göre bu hükümlüler, altıncı fıkranın öngördüğü diğer şartları taşımaları halinde 31/7/2023 tarihi itibarıyla kesinleşmiş ancak infaz edilmemiş diğer hapis cezaları bakımından bu fıkrada yapılan düzenlemeden faydalanabilecektir.”

TBMM Görüşmelerinde Sunulan Önerge Gerekçesi: “Önergeyle izinde bulunan hükümlülerin izin bitimini müteakip infaz işlemlerinin devam ettiği kurumlara dönmeleri için öngörülen yedi günlük süre hak kayıplarının önlenmesi ve ceza infaz kurumlarında oluşabilecek yoğunluğun azaltılması bakımından on beş güne çıkarılmaktadır.”

Önemle işaret etmemiz gerekir ki, 15.7.2023 günlü R. G.’de yayımlanan 14.7.2023 t. ve 7456 s. Kanun’un “Yürürlük” kenar başlıklı 30. maddesinde diğer hükümlerin yürürlüğe gireceği tarihler belirlenmiş, ancak çerçeve 15. madde ile 5275 s. İK’ya eklenen geçici 10. maddenin hangi tarihte yürürlüğe gireceği belirtilmemiştir. Esasen kanun koyucunun bu tercihi doğrudur. Zira geçici m. 10 hükmünün yürürlüğe gireceği tarihin 1.8.2023 olacağı, düzenlemenin mahiyetinden anlaşılmaktadır. Geçici m. 10 hükmünün 1.8.2023 tarihinde yürürlüğe girecek olmasına rağmen şimdiden yayımlanması anlaşılabilir bazı pratik gerekçelere dayanmaktadır. Şöyle ki; 100.000’i aşkın hükümlü hakkında açık infaz kurumlarına ve denetimli serbestliğe ayrılma kararları alınması uzun zaman gerektirmektedir. Her ne kadar geçici m. 10 hükmü henüz yürürlüğe girmemiş olmakla birlikte, yayımlanmakla hukuk âleminde varlık kazanmıştır. Bunun sonucu olarak, infaz işlemlerinin ileride telafisi olanaksız zararlar doğurmaması için, şimdiden (1.8.2023 tarihi beklenmeden) “ileriye yönelik” olarak geçici m. 10 hükmüne dayanılarak infaz kurumları idare ve gözlem kurullarınca açık infaz kurumuna ayrılma kararı ve denetimli serbestliğe ayrılma bakımından iyi hal kararları ile infaz hâkimliklerince denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesi mümkün hâle gelmiştir (5275 s. İK’ya eklenen geçici m. 10’a göre güncellenmiş denetimli serbestlik (DS) sürelerine ilişkin çizelge/tablo için bkz. https://www.cetinarslan.com.tr/denetimli-serbestlik-sureleri-cizelgesi/)      

§ [2]  14.7.2023 T. VE 7456 S. KANUNLA 5275 S. KANUN’A EKLENEN GEÇİCİ M. 10 HÜKMÜYLE GETİRİLEN DÜZENLEMELERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

I.-  COVİD-19 İZİNLİSİ HÜKÜMLÜLERİN 31.7.2023 TARİHİ SONRASI DÖNÜŞLERİNDE İZLENECEK USUL (GEÇİCİ M. 10/1-3)

Halen Covid-19 izninde bulunan hükümlüler, sayıca 120.000’i aşarak devasa bir kitleye ulaşmıştır. Bu rakamsal büyüklük dikkate alındığında, iznin hitamında kurumlara geri dönüş sürecinin sancılı olması beklenmektedir. Mezkûr geçici m. 10/1’de, Covid-19 salgın hastalığı nedeniyle izinde bulunan hükümlülerin izin süresinin bitiminde geri dönüşlerini kolaylaştırıcı usul belirlenmiştir. Söz konusu hükme göre;

“(1) 31/7/2023 tarihi itibarıyla geçici 9 uncu maddenin beşinci fıkrası uyarınca Covid-19 salgın hastalığı nedeniyle izinde bulunan hükümlüler, izin bitimini takip eden on beş gün içinde infaz işlemlerinin devam ettiği kurumlara dönmek zorundadır.”

Düzenlemeyle, hak kayıplarının ve infaz kurumları ile denetimli serbestlik müdürlüklerinde (DSM) oluşabilecek yoğunluğun önlenmesi bakımından 7242 s. Kanun ile 5275 s. Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun (İK)’a eklenen geçici m. 9/5 uyarınca Covid-19 izninde bulunan hükümlülerin izin bitimini takip eden “yedi gün” içinde dönüşlerinin sağlanması olanağı getirilmiş, ancak fıkrada geçen “yedi gün” ibaresi, Kanun Teklifi’nin TBMM görüşmeleri sırasında verilen önergenin kabul edilmesi üzerine “on beş gün” şeklinde değiştirilmiştir. Söz konusu değişikliğin gerekçesi, “Önergeyle izinde bulunan hükümlülerin izin bitimini müteakip infaz işlemlerinin devam ettiği kurumlara dönmeleri için öngörülen yedi günlük süre hak kayıplarının önlenmesi ve ceza infaz kurumlarında oluşabilecek yoğunluğun azaltılması bakımından on beş güne çıkarılmaktadır.” şeklinde gösterilmiştir.

İznin 31.7.2023 tarihinde son bulacağı gözetildiğinde, geri dönüşlerde kurumlara başvurunun ilk günü 1.8.2023 tarihi saat: 00.00, son günü 15.8.2023 tarihi saat: 00.00 olmaktadır. Aynı neticeye bir başka taraftan da varmak mümkündür. Gerçekten 5275 s. İK geçici m. 9/5’te geçen “31/7/2023 tarihine kadar” ibaresi “31.7.2023” gününü de kapsamaktadır. Nasıl ki “borcunu en geç yarına kadar öde” veya “yarına kadar borcunu ödemezsen hakkını kaybedersin” denildiğinde, borcun yarını beklemeden ödeme zorunluluğundan söz edilemiyorsa, “borcunu bugün akşama kadar öde” söyleminden de yarın borcun ödenebileceği anlamı çıkarılamaz. Bu itibarla, anılan ibareye söz konusu hükümde yer verilmekle izin süresinin son gününün belirtilmek istendiğinde tereddüt edilmemesi, kurumlara dönüşün ilk gününün de bir sonraki gün olan 1.8.2023 tarihi olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

Madde gerekçesine göre, izinden dönecek hükümlülerin “infaz işlemlerinin devam ettiği kurumlara”, bu anlamda kapalı veya açık infaz kurumlarına ya da DSM’lere başvurmaları gerekmektedir. Uygulamada kimi kapalı kurumlar tarafından açık kurumlara ayrılmalarına karar verilen hükümlülerin dosyalarının UYAP üzerinden açık kurumlara nakli yerine, doğrudan Covid-19 iznine gönderildiklerine rastlanılmaktadır. Bunun yanında özellikle kampüs şeklinde yapılanan veya dağınık halde bulunan infaz kurumlarında kırtasiyeciliği önlemeye yönelik olarak, belli açık kurumlar üzerinden hükümlülerin Covid-19 iznine gönderilmeleri, kapasitenin çok üzerinde hükümlü sayısına ulaşılmasına yol açmıştır. Toplu dönüşlerde yaşanacak yoğunluğun telafisi olanaksız sonuçlara yol açmaması için, kapasite aşımını teşkil eden dosyaların bir an evvel (31.7.2023 tarihi beklenmeden) açık kurumlara naklinde yarar vardır. Bu itibarla, madde gerekçesinde hükümlülerin dönecekleri kurumların belirlenmesinde, “infaz işlemlerinin devam etmesi” kriterinin baz alınması ve kurumlar arasında kapalı kurumların da zikredilmesi isabetli olmuştur.

Bununla birlikte uygulamada hükümlüler açık kurumlara ayrılıp Covid-19 iznine gönderilirken kendilerinden ilerleyen zamanlarda denetimli serbestlik tedbirine başvurulduğunda ilgili DSM’nin belirlenmesi amacıyla adres ve talep içeren dilekçe alınmaktadır. Hükümlülerin 31.7.2023 tarihinde kurumlarına dönüşleriyle amaçlanan bu koşulu sağlamaksa, denetimli serbestliğe ayrılacaklar için fiili dönüşü aramak anlamsızdır. Sadece adres güncelleme, firar olgusunun tespiti ve parmak izi teyidi gibi amaçlar güdülüyorsa, bunlar kuruma fiili dönüşü haklı kılan nedenler değildir. Covid 19 izninde bulunan hükümlülerin açık kurumlara dönüş bakımından hukuki durumları şüphesiz farklı olabilmektedir. Daha önce denetimli serbestlik tedbirini ihlal ettiği için açık kurumlara gönderilmelerine rağmen bu kez Covid-19 izninden yararlanarak toplum arasına gönderilen hükümlüler ile koşullu salıverilme süreleri çok uzun olan çocuk yaşta hükümlüler, denetimli serbestlik tedbirinden yararlanmayacakları için yaşlarına göre açık kurumlara veya çocuk eğitimevlerine fiilen dönmek zorundadır. Kanaatimizce, Covid-19 izninde olup geçici m. 10/2 kapsamında denetimli serbestliğe ayrılacak hükümlüleri açık kurumlara dönmeye zorlamak anlamsız olduğu kadar pratik bir gerekçeye de dayanmamaktadır.

Ayrıca dönüşlerin planlanarak zamana yayılması ve belli günlerde yığılmayı önleyecek tüm tedbirlerin şimdiden alınması gerekmektedir. Bunun yanında kurumlara dönüş şekli, başvuru kuralları, dönüşe muhalefetin hangi yaptırımla karşılanacağı gibi hususların önceden hükümlülere duyurulması yaşamsal önemdedir. Nitekim geçici m. 10/3’e göre;

“(3) Yukarıdaki fıkralar uyarınca, izinden dönecek hükümlüler ile hakkında denetimli serbestlik kararı verilecek hükümlülere ilişkin hususlar, Adalet Bakanlığının resmî internet sitesinde duyurulur.”

Bu fıkraya ilişkin gerekçede; düzenlemeyle, oluşabilecek hak kayıplarının önlenmesi amacıyla Covid-19 izninden dönecek veya haklarında denetimli serbestlik kararı verilecek hükümlülere ilişkin hususların Adalet Bakanlığı’nın resmî internet sitesinde duyurulacağının hükme bağlandığı; buna göre, Covid-19 izninden dönecek hükümlülerin “hangi kuruma”, “ne zaman başvuracağına” ilişkin hususların detaylı olarak belirleneceği ve ilan edileceği vurgulanmıştır. Geçici m. 10/3’te izinden dönecek hükümlüler ile haklarında denetimli serbestlik kararı verilecek hükümlülere ilişkin hususların yalnızca Adalet Bakanlığı internet sitesinden duyurulmasıyla sınırlandırılması isabetsizdir. Adalet Bakanlığı sitesine koşut her kurumun kendi internet sitesinden de hükümlünün denetimli serbestliğe ayrılacağı tarihi içeren gerekli bilgilerin ilan edilmesi daha doğru olanıdır. Bununla birlikte, aradaki kopukluğun tesisi için, kanun yapma tekniğine uygun olarak f. 3 hükmünün f. 1 içerisinde düzenlenmesi isabetli olacaktır.

Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğü (CTE)’nün 14.7.2023 tarihli ve 96291 s. genel yazısında, denetimli serbestlik yükümlüsü olarak Covid-19 izninde bulunan hükümlülerin izin bitimini müteakip yapılması gereken iş ve işlemlere ilişkin yol haritası ortaya konulmuştur. Anılan yazıda; 

— Yükümlülerin müdürlüklerde kalabalık oluşturmalarının önüne geçilmesi amacıyla, bina girişlerine yönlendirici bilgi ve tabelalar konulması, danışma masası oluşturulması, görevli personel tarafından süreç hakkında bilgi talep eden yükümlülere bilgi verilmesi, çocuk, yaşlı, hasta vb. hassas grupların işlemlerinde şartlar el verdiği ölçüde ilgili kişilere kolaylık ve öncelik sağlanması, bunan yanında gerektiğinde “randevi” usulüne başvurulması, personelin desteklenmesi ve izinlerinin planlanması,

— DSHY m. 84 uyarınca, belirlenen programlara katılma yükümlülüğünün ihtiyacı saptanan her hükümlü hakkında uygulanması, yapılan risk ve ihtiyaç değerlendirmesine göre hükümlünün herhangi bir eğitim ve iyileştirme programına katılmasının gerekmediğinin değerlendirilmesi halinde bu durumun denetim planının rehberlik ve iyileştirme bölümüne yazılması, denetim planında program/ seminer çalışmasına yer verilirken yükümlülerin risk durumuna göre belli bir sayı ve periyot yerine yükümlünün ihtiyaçlarının esas alınması,

— Bu süreçte randevu usulü uygulanabileceğinden hükümlülerin müdürlüğe kayıt işlemleri için yapacakları ilk müracaatından sonraki işlemler için verilen randevu tarihinin müracaat tarihi kabul edilerek; "kamuya yararlı bir işte ücretsiz olarak çalıştırılma" "bir konutta denetim ve gözetim altında bulundurulma" "bir bölgede denetim ve gözetim altında bulunma" "belirlenen programlara katılma" yükümlülüklerinde DSHY m. 81 ilâ 85'te yer alan yükümlülük başlangıç tarihlerinin denetim planının hazırlandığı tarihten itibaren ilgili süre içerisinde başlatılacak şekilde planlanması, yoğun görüşme ihtiyacı tespit edilen ve/veya intihar riski, kendisine ya da başkasına zarar verme riski vb. olduğu değerlendirilen yükümlüler ile acil ihtiyacı olduğu değerlendirilen çocuklar hariç olmak üzere ilk üç bireysel görüşme başlangıç tarihinin, hükümlü hakkında denetim planının hazırlandığı tarihten itibaren 3 ayı geçirmeyecek şekilde zamana yayarak planlama yapılması,

— İnfaz ile eğitim ve iyileştirme çalışmalarının devam ettiği süreçte alınacak komisyon kararlarına istinaden yapılacak yeniden değerlendirme ve planlama işlemlerinin yanı sıra DSHY m. 38/11 gereğince hazırlanacak belgede; hükümlünün farklı iyileştirme çalışmalarına katılmasına gerek olup olmadığına yer verilmesi, bu kapsamda komisyon tarafından da gerekli görülmesi halinde hükümlü hakkında yeniden risk ve ihtiyaç değerlendirme işlemi yapılarak denetim planının güncellenmesi,

— Eğitim ve iyileştirme program takvimleri ile denetim planları hazırlanırken iyileştirme çalışmalarının ilerleyen yıllardaki resmi tatillere ve olası tatil günlerine denk gelmemesine dikkat edilmesi,

— Kamuya yararlı bir işte ücretsiz olarak çalıştırılma yükümlülüğünün aylık 80 saati geçmeyecek şekilde planlanması, yükümlülerin çalıştırılacağı kurumların izin bitiminden önce belirlenmesi ve ilgili kurumlarla irtibata geçilerek gerekli bilgilendirmelerin yapılması, istenmiştir.

Belirlenen 15 günlük azami süre sona ermesine rağmen kurumlarına hiç başvurmayan veya 2 günden fazla süre geçtikten sonra başvuran hükümlüler hakkında 5275 s. İK m. 97 del. TCK m. 292 uyarınca adli yönden soruşturma yapılması için ilgili Cumhuriyet başsavcılıklarına suç duyurusunda bulunulması; buna mukabil 2 gün veya daha az süre geçtikten sonra başvuran hükümlüler hakkında ise, haklı mazeretleri bulunmadığı sürece “firar” fiilinden yalnızca disiplin soruşturması icra edilmesi tabiidir. Etkisinin azalmasına bağlı olarak Covid-19 salgın hastalığının mazeret nedeni olmaktan çıktığı dikkate alındığında, hükümlünün sırf bu nedeni ileri sürerek 7242 s. Kanun ile 5275 s. İK m. 97/1’e eklenen mazeret nedeninden yararlanamayacağını kabul etmek gerekir. Şimdiden ifade edelim ki, geçici m. 10/2’de kimi hükümlülerin belirlenen koşulları sağlamaları halinde, talepleri aranmaksızın denetimli serbestlikten yararlandırılabileceklerinin hükme bağlanması karşısında, mezkûr düzenlemede kurumlara dönmenin zorunlu olduğu belirtilmesine rağmen bunun yaptırımının gösterilmemesi ileride bazı sorunlara yol açabilecek niteliktedir.

Süresinde DSM’lere başvurmayan hükümlüler hakkında ise, 5275 s. İK m. 105/A-8 hükmü işletilmelidir. Nitekim CTE’nin 14.7.2023 t. ve 96291 s. yazısında, 5275 s. İK m. 105/A- f. 6 ve f. 8 ile Denetimli Serbestlik Hizmetleri Yönetmeliği (DSHY) m. 79 gereğince, hükümlünün infaz kurumundan ayrıldıktan sonra, talebinde belirttiği DSM’ye infaz hâkimliği kararında belirtilen süre içerisinde başvurmaması halinde 2 iş günü daha mesai bitimine kadar beklenmesi, bu süre içerisinde de başvurmaması durumunda kayıt kapatılarak herhangi bir işlem yapılmadan infaz hâkiminden hükümlünün açık kuruma iadesinin talep edilmesi, bu süreçte mazereti bulunan yükümlüler için gerekli esnekliğin tanınması, ihtiyaç duyulması halinde iş ve işlemlerin yerine getirilmesinde telefon, UYAP SMS vb. iletişim yöntemlerinin kullanılması istenmiştir.

II.- COVİD-19 İZNİNDE BULUNAN HÜKÜMLÜLERİN DURUMU

A. AÇIK KURUM HÜKÜMLÜSÜ OLARAK COVİD-19 İZNİNDE BULUNANLAR

1. Genel Olarak

7242 s. Kanun m. 53 ile 5275 s. İK’ya eklenen geçici m. 9/5 hükmüyle, açık infaz kurumlarındaki tüm hükümlüler herhangi bir suç sınırlaması olmaksızın ve bir koşul veya denetim tedbiri de öngörülmeksizin Covid-19 izinlisi sayılarak belli süreliğine serbest bırakılmıştır. Oysa WHO ve CPT, bu kapsamda infaz kurumu dışına çıkarılan hükümlülerin denetimli serbestlik tedbiri altında tutulmasını istemektedir. Covid-19 iznine gönderilmiş bir hükümlünün, izin süresi içerisinde yeni suç/lar işlemesi hâlinde nasıl bir yol izleneceği konusunda bir hüküm sevk edilmemesi eksikliktir. Açık kurum hükümlüsünün izin süresinde ne kadar suç işlerse işlesin, tutuklanması veya başkaca cezalarının infaza verilmesi üzerine açık kuruma ayrılma koşullarını yitirmesi hariç, kapalı infaz kurumuna dönüş yolu bulunmamaktadır. Kapalı veya açık kurumdan Covid-19 iznine gönderilen ve izin süresi içerisinde başka bir suç işleyerek tutuklanıp kapalı kuruma alınan hükümlü, söz konusu tutukluluğundan tahliye edildiğinde, başkaca yasal engeli yoksa tekrar Covid-19 iznine ayrılmaktadır. Açık kurumdan Covid-19 iznine gönderilen hükümlü, bu süre içerisinde denetimli serbestliğe ayrıldığında, infaz kurumuyla fonksiyonel bağlantısı koparak denetimli serbestlik yükümlüsü olmakta, ancak Covid-19 izinlisi sayılmaya devam etmektedir.

Aşağıda geçici m. 10/2 hükmüyle, halen açık kurum hükümlüsü olup Covid-19 izninde bulunan hükümlülerin 31.7.2023 tarihinden sonraki hukuki durumlarına açıklık getirilmiştir.

2. 5275 s. İK Geçici M. 9/5 Uyarınca Covid-19 İzninde Bulanan Açık Kurum Hükümlülerinin Denetimli Serbestliğe Ayrılmaları (Geçici M. 10/2)

Normalde hükümlünün şartlı tahliye tarihine (ŞTT) “1 yıl” veya daha az süre kalması, diğer koşullarının da gerçekleşmesi kaydıyla 5275 s. İK m. 105/A hükmünden yararlanması için yeterlidir. Fakat 671 s. KHK m. 32 ile 5275 s. İK’ye eklenerek 6757 s. K. m. 28 ile uyumlaştırılan geç. m. 6 uyarınca 1.7.2016 tarihine kadar işlenen suçlar bakımından; TCK’nın kasten öldürme suçları (m. 81, 82), üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenen kasten yaralama ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçları, cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar (m. 102, 103, 104, 105), özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar (m. 132, 133, 134, 135, 136, 137, 138), uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu (m. 188) ve II: Kitap 4. Kısım 4., 5., 6. ve 7. Bölümlerinde (m. 302 ilâ 339) tanımlanan suçlar ile 3713 s. TMK kapsamına giren suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan hükümlüler yönünden koşullu salıverilmelerine “2 yıl” ya da daha az bir süre kalması gerekmektedir.

15.4.2020 tarihinde yürürlüğe giren 7242 s. Kanun ile 5275 s. İK geçici m. 6 hükmünde tekrar değişikliğe gidilmiştir. 5275 s. İK geçici m. 6/1 hükmünün 7242 s. Kanunla değişik şekline göre; 30.3.2020 tarihine kadar işlenen suçlar bakımından; TCK’nın kasten öldürme suçları (m. 81, 82 ve 83), üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenen kasten yaralama ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçları, neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçu (m. 87, fıkra iki, bent d), işkence suçu (m. 94 ve 95), eziyet suçu (m. 96), cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar (m. 102, 103, 104 ve 105), özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar (m. 132, 133, 134, 135, 136, 137 ve 138), uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu (m. 188) ve II. Kitap 4. Kısım 4, 5, 6 ve 7. Bölümünde tanımlanan suçlar ile Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar hariç olmak üzere, m. 105/A-1’de yer alan “1 yıllık” süre, “3 yıl” olarak uygulanır. 5275 s. İK geçici m. 6/2-a-b hükmünün 7242 s. Kanunla değişik şekline göre; 30.3.2020 tarihine kadar işlenen suçlar bakımından, TCK’nın kasten öldürme suçları (m. 81, 82 ve 83), cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar (m. 102, 103, 104 ve 105), özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar (m. 132, 133, 134, 135, 136, 137 ve 138) ve II. Kitap 4. Kısım 4, 5, 6 ve 7. Bölümünde tanımlanan suçlar (m. 302 ilâ 339) ile Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar hariç olmak üzere; 0-6 yaş grubu çocuğu bulunan kadın hükümlüler ile 75 yaşını bitirmiş hükümlüler hakkında m. 105/A-3’te yer alan “2 yıllık” süre, “4 yıl” olarak uygulanır. Maruz kaldığı ağır bir hastalık, engellilik veya kocama nedeniyle hayatını yalnız idame ettiremeyen 65 yaşını bitirmiş hükümlülerin koşullu salıverilmeleri için infaz kurumlarında geçirmeleri gereken süreler, azami süre sınırına bakılmaksızın m. 105/A’da düzenlenen denetimli serbestlik tedbiri uygulanmak suretiyle infaz edilebilir. Hatta 7242 s. Kanunla değişik 5275 s. İK geçici m. 6/3 hükmünde, geçici m. 6/1-2 hükümlerinin kapalı kurumlarda bulunup açık kurumlara ayrılma koşullarını taşımayan iyi halli hükümlüler hakkında da uygulanacağı belirtilmiştir.

Bir temel ilke olarak ifade etmek gerekir ki, içtimalı şekilde infaz edilen cezalardan birinin dayandığı suç istisnalar arasında yer alıyorsa, istisna suçun tabi olduğu denetimli serbestlik süresi geçerli olmaktadır. Hükümlü içtimalı tüm cezalarından ancak bir kez denetimli serbestlik tedbirinden yararlanabilmekte, ŞTT’ye kadar başka ceza/larının kesinleşerek infaza verilmesi halinde, daha önce denetimle serbestlikten yararlandığı süre düşüldükten sonra kalan süre dikkate alınarak denetimli serbestlikten yeniden yararlandırılmaktadır. Hükümlünün daha öncesinde tedbirin gereklerine uymamakta ısrar etmesi, azami süre aşılmamak koşuluyla sonraki ceza/ları açısından tekrar denetimli serbestliğe ayrılmasını engellememektedir.

Konunun daha iyi anlaşılmasına yönelik yukarıdaki açıklamalardan sonra mezkûr hükme dönülmesi gerekirse; 5275 s. İK’ya eklenen geçici m. 10/2 hükmünde, 31.7.2023 tarihi itibariyle Covid-19 izninde bulunan hükümlülerden denetimli serbestliğe ayrılmalarına 5 yıl veya daha az süre kalanların, tekrar ceza infaz kurumuna dönmemeleri ve kalan sürelerini denetimli serbestlik tedbiri altında infaz etmeleri öngörülmüştür. Bahse konu geçici m. 10/2’ye göre;

“(2) 31/7/2023 tarihi itibarıyla geçici 9 uncu maddenin beşinci fıkrası uyarınca Covid-19 salgın hastalığı nedeniyle izinde bulunan ve ilgili mevzuat uyarınca cezalarının denetimli serbestlik tedbiri uygulanmak suretiyle infazına beş yıl ve daha az süre kalan hükümlülerin talebi aranmaksızın, cezalarının koşullu salıverilme tarihine kadar olan kısmının denetimli serbestlik tedbiri uygulanmak suretiyle infazına infaz hâkimi tarafından karar verilebilir.” 

Mezkûr fıkraya ilişkin gerekçeye göre; “Maddenin ikinci fıkrasıyla, Covid-19 salgın hastalığı nedeniyle 31/7/2023 tarihi itibarıyla izinde bulunan hükümlülerin 5 yıl daha erken denetimli serbestliğe ayrılmasına imkân sağlanmaktadır. Buna göre, ilgili mevzuat uyarınca hükümlülerin hâlihazırda sahip oldukları denetimli serbestlik sürelerine 5 yıl ilâve edilerek, bu hükümlülerin ceza infaz kurumlarından daha erken çıkmaları ve kalan hapis cezalarını denetimli serbestlik tedbiri altında infaz etmeleri sağlanmaktadır.” Kategorize etmek gerekirse;

- 5275 s. İK geçici m. 6 hükmü değil m. 105/A kapsamında 1 yıl denetimli serbestlik süresine tabi hükümlü “1 yıl + 5 yıl = 6 yıl” süreyle,

- 5275 s. İK geçici m. 6 kapsamında 3 yıl denetimli serbestlik süresine tabi hükümlü ise, “3 yıl + 5 yıl = 8 yıl” süreyle,

Denetimli serbestlikten faydalanabilecektir. Zira fıkrada geçen “denetimli serbestlikle cezasının infazına 5 yıl ve daha az süre kalanlar” ibaresiyle kastedilen budur.

Geçici m. 10/2 hükmünün lafzı, 31.7.2023 tarihinden önce mi yoksa sonra mı fıkrada belirtilen koşulları taşıyan hükümlülerin kapsama alındığı konusunda tereddüt uyandırıcıdır. Fıkrada geçen “31/7/2023 tarihi itibariyle” ibaresinin, zaman yönünden bir sınırlandırma içerdiğinde tereddüt yoktur. Bu zaman kısıtlaması, her şeyden önce 31.7.2023 tarihi itibariyle infaz edilmekte olan cezaları kapsar şekilde anlaşılmalıdır. Bu itibarla, 31.7.2023 tarihinden önce Covid-19 izninde bulunan bir hükümlünün, geçici m. 10 hükmünün yürürlüğe gireceği tarihten sonra 1.8.2023 günü yeni bir cezası kesinleşerek infaza verilecek olursa, hükümlü geçici m. 10/2 kapsamından çıkmış olacaktır. Örneğin, 2021 yılında işlenen hırsızlık suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezasını infaz ederken açık kuruma ayrılarak Covid-19 iznine gönderilen bir hükümlünün yararlanacağı ds süresi 1 yıldır. Ancak 31.7.2023 tarihi itibarıyla geçici m. 10/2 kapsamında + 5 yıl daha olmak üzere toplam 6 yıl ds süresinden yararlanarak 1.8.2023 günü ds’ye ayrılan hükümlü ds yükümlüsü olarak söz konusu cezasını infaz ederken 2015 yılında işlemiş olduğu hırsızlık suçundan aldığı ve 2023 yılı Eylül ayında kesinleşerek infaza verilen 1 yıl 8 ay hapis cezası bu cezayla içtima edildiğinde, hükümlü + 5 yıllık ds süresinden yararlanma hakkını yitirmekte, deyim yerinde ise başa dönerek 1 yıllık ds süresinden yararlanır hale gelmekte, hatta fiilen ds’de geçirdiği süreler de bundan mahsup edilmektedir. Yukarıda açıklandığı üzere, böyle bir sonuca, geçici m. 10/2’de 31.7.2023 tarihinden önce suç işleme değil, bu tarihte kurumda bulunmanın düzenlemeden yararlanmaya kriter olarak kabul edilmesi yol açmaktadır. Düzenlemenin geçici olması ve zaman yönünden sınırlama içermesinden de bu sonuca ulaşmak mümkündür. Aksine kabul, yeni cezaları devam eden yıllar boyunca kesinleşerek tedricen infaza verilen tüm hükümlülerin, izahı mümkün olmayacak biçimde geçici 10/2 hükmü kapsamına dâhil edilmesine yol açar. Bizce, ds sürelerinde lehe değişiklik getiren hükmün maddi ceza hukukuna ait sayılması düşüncesi de somut olay bakımından bu neticeyi değiştirmeye yetmemektedir. Bunun yanında, şimdiye değin koşullu salıverilme ve denetimli serbestlik sürelerinde değişiklik getiren kanunların hemen tümünde, değişikliğin süresi ve etkisini tayinde kanun yapma tekniğine uygun olarak suçun işlendiği tarih kriteri ölçü alınmıştır. Buna karşılık geçmiş yasal tecrübelerden yararlanılmak yerine geçici m. 10/2’de, ilginç şekilde hükmün uygulama alanı bulabileceği “31/7/2023” tarihi kriteri hükümlülüğe konu suç/ların işlendiği tarihe değil, Covid-19 izninde bulunmaya özgülenmiştir. Hatta geçici m. 10/6’da “31/7/2023” tarihi ölçütü, hükümlülüğe konu suç/ların işlendiği tarihe değil, kapalı kurumda bulunmaya hasredilmekle kalınmamış, daha da ileri gidilerek “bu şartların oluştuğu tarih itibariyle” ibaresine yer verilerek 31.7.2023 tarihi itibarıyla kapalı kurumda bulunan, ancak anılan tarihte bu hükümde aranan süre koşulu henüz oluşmayıp daha sonraki bir tarihte oluşacak hükümlülere de ileriye yönelik olarak açık kuruma ve denetimli serbestliğe erken ayrılma imkânı getirilmiştir. Görüldüğü üzere, f. 6’da alan “bu şartların oluştuğu tarih itibariyle” ibaresine benzer bir ibareye f. 2’de yer verilmemiştir. Hal böyle olunca, geçici m. 10/2 hükmünün mevcut şekline göre, hükümlünün bu fıkradan yararlanabilmesi, 31.7.2023 tarihi itibariyle Covid-19 izninde bulunması ve yine 31.7.2023 tarihi itibarıyla denetimli serbestliği ayrılmasına 5 yıldan az süre kalmasına bağlıdır. Dolayısıyla denetimli serbestliğe ayrılmasına 31.7.2023 tarihi itibarıyla 5 yıldan fazla süre kalan hükümlü, geçici m. 10/2’de öngörülen erken denetimli serbestliğe ayrılma olanağından yararlanamayacaktır.

Konuyu örneklerle somutlaştırmak icap ederse; aldığı cezanın sebebini teşkil eden adam öldürme suçundan hükümlü (A)’nın koşullu salıverilme tarihinin 29.7.2030 olarak belirlendiğini, 29.7.2023 tarihinde açık kuruma ayrılması sağlanarak aynı gün Covid-19 iznine gönderildiğini düşünelim. Hükümlülüğe konu suçu istisna suçlar arasında yer aldığı için meri mevzuata göre 1 yıl ve buna ilâveten f. 2 uyarınca 5 yıl daha olmak üzere toplam 6 yıl denetim süresinden yararlanma hakkı bulunan (A)’nın, bu süreden yararlanma koşullarının oluşabileceği tarih 29.7.2024’tür. Hükümlü (A)’nın daha önceden yararlandığı denetim süresinin bulunması olasılığında, yeniden denetime ayrılma koşullarının oluşacağı tarih daha da uzayabilmektedir. Dolayısıyla hükümlü (A), 31.7.2023 tarihinde açık kuruma dönerek kalan bakiye cezasını infaz etmek zorundadır. Burada (A), kapalı kurum hükümlüsü ve İK geçici m. 9/6 kapsamına giren hükümlü değil, Covid-19 izninde bulunan açık kurum hükümlüsü olduğu için geçici m. 10/6 kapsamında bulunmamakta ve geçici m. 10/2 hükmünün de kapsamı dışında kalmaktadır. Dolayısıyla 1 yıl + 5 yıl = 6 yıl değil, yalnızca 1 yıllık denetim süresinden yararlanmak dışında bir şansa sahip olamamaktadır. Hatta geçici m. 10/2’de geçici m. 10/6’dakine benzer şekilde ileride şartların oluşması halinde düzenlemeden istifadeye olanak tanıyan bir ibare bulunmadığından, f. 2’deki ilâve 5 yıllık denetimli serbestlik süresi dahi gözetildiğinde koşullu salıverilme tarihleri çok ileri yıllara denk düştüğü için denetimli serbestlikten yararlanamayacak olan çocuk hükümlüler f. 2 hükmünün uygulama alanı dışında kalmaktadır. Bu bakımdan geçici m. 10/2 hükmüne ilişkin gerekçede yer alan, “Bu düzenlemeden Covid-19 salgın hastalığı nedeniyle izne gönderilen bütün hükümlüler fıkrada belirtilen koşulları taşıdıkları tarih itibarıyla faydalanabilecektir. Hükümlüler 31/7/2023 tarihi itibarıyla belirtilen koşulları taşımasalar bile daha sonra fıkrada belirtilen koşulların oluşmasıyla birlikte bu düzenlemeden yararlanabilecektir.” şeklindeki açıklama fıkranın metniyle çelişmektedir. Anılan fıkranın uygulanma koşulları ile kapsama alanının genişletilmesi gereken yer, maddenin bağlayıcı olmayan gerekçesi değil, bizzat madde metninin kendisi olmalıdır. Bu nedenle f. 6’da geçen “bu şartların oluştuğu tarih itibariyle” ibaresine benzer bir ifadeye f. 2’de de yer verilerek bu ve benzeri sorunların aşılabileceğini düşünmekteyiz.

Aynı şekilde maddede geçen “ve” bağlacı, ilk bakışta Covid-19 izninde bulunan hükümlüler yanında maddedeki koşulları taşıyan kapalı kurum hükümlülerinin de fıkra kapsama alındığı intibaını yaratmaktadır. Fıkranın getiriliş amacı, ifade kalıbı ve gerekçesi bütün halinde değerlendirildiğinde, hükmün sadece Covid-19 izninde bulunan hükümlülere ilişkin olduğu sonucuna ulaşmak mümkündür. Kaldı ki, kapalı infaz kurumu hükümlüleri için 3 yıl daha erken denetimli serbestlikten yararlanmaları olanağı geçici m. 10/6’da ayrıca hükme bağlanmıştır.

Denetimli serbestlik tedbiri altında cezasını infaz ederken işlediği bir suçtan ötürü tutuklanarak kapalı kuruma alınan ve daha sonra tahliye edilmesi üzerine açık kuruma gönderilerek Covid-19 izninden yararlandırılan hükümlüler hakkında, İK m. 105/A-7 uyarınca denetim süresi içerisinde işlediği suçtan ötürü kamu davası açılıp açılmadığı, açılmışsa davanın akıbetinin araştırılması gerekmektedir. UYAP veri tabanında kamu davasının açıldığı uyarı şeklinde ekranda belirmekte, ancak sonucu gösterilmemektedir. Henüz portal üzerinde buna imkân tanıyacak güncelleme yapılabilmiş de değildir. Uygulamada kamu davasının akıbetine yönelik araştırmalar, karşılaşılan güçlükler nedeniyle çoğu zaman sonuçsuz kalmaktadır. Hükümlü hakkında kamu davası açıldığından haberdar olmayan kurumlar dahi mevcuttur. İnfaz hâkimliğince İK m. 105/A-7 hükmüne dayanılarak verilmiş açık kuruma iade kararı olmadığı sürece, Covid-19 izninde bulunmasına rağmen hakkında kamu davası açılan hükümlülerin de geçici m. 10/2 hükmü kapsamına girmesi sorun teşkil etmektedir. Zira hükümlü hakkında kamu davasının açılıp açılmadığı, açılmışsa akıbetine ilişkin araştırmanın zaman alması, geçici m. 10/2 uyarınca infaz hâkimliğinden denetimli serbestliğe ayrılma kararı alınması sürecini olağan dışı şekilde uzatabilecektir.   

Geçici m. 10/2 hükmü, hakkaniyet ilkesini göz ardı etmesi ve cezaların infazında ölçülülük ilkesini gözetmemesi bakımından sorunludur. Gerçekten 5275 s. İK m. 105/A-4’da hükümlünün “ödenmeyen adli para cezasından çevrili zorlama hapsinin” denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak infaz edilemeyeceği hükme bağlanmıştır. Şu halde, düzenleme bu şekilde kanunlaşacak olursa, 5275 s. İK m. 105/A-4 hükmündeki engel nedeniyle denetimli serbestlikten yararlanma imkânı bulunmayan ödenmeyen adli para cezasından çevrili zorlama hapsi cezasını infaz eden hükümlülere, Covid-19 izninin sona ereceği tarih itibariyle açık kuruma dönmek dışında seçenek kalmayacaktır. Bu durum karşısında, geçici m. 10/2’de geçen “izinde bulunan” ibaresi hükümlü lehine ne derece zorlanırsa zorlansın, adli para cezasından çevrili zorlama hapsinin de söz konusu fıkra kapsamına sokulmasını mümkün kılmamaktadır. Örneğin, kanun koyucunun hapis veya adli para cezası öngördüğü bir suçtan ötürü, (A) isimli hükümlünün hapisle cezalandırıldığını, (B) isimli hükümlünün ise, olumlu kişiliği gözetilerek adli para cezasıyla cezalandırıldığını düşünelim. Bu örneğe göre, kişiliği daha olumsuz görülen (A) isimli hükümlü geçici m. 10/2 kapsamında kabul edilirken, (B) isimli kişi ödemediği adli para cezasından çevrili zorlama hapsini açık infaz kurumunda geçirmiş olacaktır. Aynı şekilde CTE’nin Ankara CBS’ye gönderdiği 12.4.12 t. ve 52525 s. görüşünde benimsenen düşünce ve Yargıtay kararlarına göre, örneğin 6284 s. K. m. 13 (tedbire muhalefet), 5411 s. BanK m. 160 (bankacılık zimmetinden apc), 2004 s. İİK m. 340 (ödeme şartını ihlal), 341 veya 344 (nafaka hükümlerine uymamak)’te gösterilen yaptırımlar vb. “tazyik hapisleri” (Yrg. 19. CD, 24.12.2015, 2015/30685, 2015/9217; Yrg. 11. CD, 17.4.2014, 2013/16113, 2014/7473; Yrg. 7. CD, 20.3.2014, 2014/2941, 2014/4907) veya “disiplin hapisleri” (örneğin, İİK m. 339; CMK m. 60, 124, 203; HMK m. 151, 253, 398) denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak infaz edilememektedir (Yrg. 11. CD, 21.3.2013, 2013/6656, 2013/4666). Dolayısıyla ödenmeyen adli para cezasından çevrili hapiste olduğu gibi tazyik ve disiplin hapislerinden hükümlü olup Covid-19 izninde bulunanların da 31.7.2023 tarihi sonrasında açık kuruma fiilen dönmeleri gerekecektir.   

Kapalı kurumdan açık kuruma ayrılmanın şekli tüm koşullarını 31.7.2023 tarihinden önce taşımasına rağmen sadece henüz kaldırılmamış bir disiplin cezası bulunduğu için açık kuruma ayrılamayan hükümlünün, talebi üzerine infaz hâkimliğince söz konusu disiplin cezası bakımından iyi halliliğinin 31.7.2023 tarihinden önceye denk düşen herhangi bir tarihe çekildiğini düşünelim. Bu durumda hükümlünün geçici m. 10/2 kapsamına girip girmeyeceği belirsizdir.    

Kanun koyucu, 5275 s. İK m. 105/A-1’de denetimli serbestlik tedbiri suretiyle cezanın infazını hükümlünün talebi koşuluna bağlamışken, geçici m. 10/2’de hükümlünün “talebini aramayarak” bu kuraldan ayrılmıştır. Bunun sonucu olarak, hükümlü istemese dahi hakkında re’sen denetimli serbestlik kararı verilmesi imkân dâhilindedir. Hükümlünün talebi koşulundan sarfınazar edilmesini doğru bulmamaktayız. Bunun yanı sıra İK m. 105/A-6.c’de hükümlünün infaz kurumuna geri dönmek istemesi hâlinde DSM’nin talebi üzerine, ŞTT’ye kadar olan cezasının infazı için açık kuruma gönderilmesine infaz hâkimince karar verileceği hükme bağlanmıştır. Geçici m. 10/2’de sadece denetimli serbestliğe ayrılmak bakımından açıkça hükümlünün talebi aranmamış, ancak infaz kurumuna geri dönme iradesi gösterdiğinde ne şekilde hareket edileceği açıklığa kavuşturulmamıştır, Kanaatimizce, geçici m. 10/2 engelleyici bir ibare içermediğinden, genel düzenlemeden hareketle hükümlünün açık infaz kurumuna gönderilmesi gerekir.

Geçici m. 10/2 uyarınca denetimli serbestlik tedbiri “otomatik” olarak uygulanmamaktadır. Fıkra metninde geçen “infaz hâkimliğince karar verilebilir” şeklindeki emredici ifadeden anlaşılan, tedbire infaz hâkimliğince karar verileceği ve tedbire karar vermenin zorunlu değil takdire bağlı tutulduğudur. Düzenleme, sadece açık kurum hükümlüsü olup Covid-19 izninde bulunan hükümlüleri kapsadığına göre, -kapalı infaz kurumuna dönenler hariç- bu hükümlülerin prensip olarak iyi hâlliliğini korumaları nedeniyle, kanuni şartların varlığına rağmen infaz hâkimliği tarafından red kararı verilmesi keyfilik ve takdirde çelişki anlamına gelecektir.  

Öte yandan, 5275 s. İK m. 105/A-1’de iyi hâlli hükümlünün talebi hâlinde, cezasının koşullu salıverilme tarihine kadar olan kısmının denetimli serbestlik tedbiri uygulanmak suretiyle infazına, infaz kurumu idare ve gözlem kurulu (İGK) tarafından hazırlanan “değerlendirme raporu” dikkate alınarak, infaz hâkimince karar verilebileceği belirtilmiştir. Geçici m. 10/2’de İGK tarafından böyle bir karar alınmasını şart kılan bir ibareye yer verilmemesinin eksiklik oluşturup oluşturmayacağı hususu irdelenmeye muhtaçtır. Covid-19 izninde bulunan hükümlülerin geçici m. 10/2 kapsamında denetimli serbestliğe ayrılmaları sağlanırken İGK’nın değerlendirme raporunun aranmaması yönünde fıkra metnine bir ibare eklenmesinin de kimi sakıncaları vardır. Şöyle ki; değerlendirme raporu hükümlünün iyi hallilik ve infaz durumuna ilişkin genel (özet) bir değerlendirme niteliğinde olup, infaz hâkimliğince denetimli serbestliğe ayrılma kararı verilirken dayanılacak yegâne doneyi teşkil etmektedir. Aksi takdirde infaz hâkiminin değerlendirme raporu olmaksızın bir inceleme yapmak şeklindeki rolü, esasa ilişkin inceleme olmaktan öte, deyim yerindeyse olsa olsa noterin onayına benzetilebilir. Diğer taraftan Covid-19 izninde bulunan hükümlülerin ulaştığı rakamsal büyüklük karşısında her hükümlü hakkında değerlendirme raporu tanzim edilmesi de zamanın kısıtlılığı da gözetildiğinde, rantabl olmadığı gibi kırtasiyeciliğe yol açıcı niteliktedir. Şu halde, söz konusu fıkra mevcut şekilde kanunlaşacak olursa, salt infaz kurumu idaresince infaz hâkimliğinden hükümlünün geçici m. 10/2 uyarınca denetimli serbestliğe ayrılması yönünde talepte bulunması yeterli görülmeyecek, İGK tarafından bir değerlendirme kararı alınmasını müteakip infaz hâkimliğinden denetimli serbestliğe ayrılma talebinde bulunulması gerekecektir.

Covid-19 izninde bulunan “yabancı uyruklu hükümlüler” bakımından, maddenin uygulama alanı bulup bulmayacağının da açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. İK m. 105/A hükmü, herhangi bir kısıtlayıcı ibare içermediğinden, Türk veya yabancı ayırımı gözetilmeksizin her hükümlü koşulları oluştuğunda denetimli serbestlik tedbirinden yararlanma hakkını haizdir. Fakat hükümlülerin denetimli serbestlik tedbirinden yararlanabilmeleri, denetim süresi boyunca Türkiye’de bulunmaları koşuluna bağlıdır. Yabancı uyrukluların denetimli serbestlik tedbirinden ne şekilde yararlanacakları hususu uygulamada sorunludur. 17.6.2021 t. e 7328 s. K. m. 1 ile değ. TCK m. 59/1’de, işlediği suç nedeniyle hapis cezasına mahkûm edilen yabancının, denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezasının infazına veya koşullu salıverilmesine karar verildikten ve herhalde cezasının infazı tamamlandıktan sonra, durumunun, sınır dışı işlemleriyle ilgili olarak değerlendirilmek üzere derhal İçişleri Bakanlığı’na bildirileceği ifade edilmiştir. DSHY m. 86/2’de, İçişleri Bakanlığı’nın ülkede kalmasında sakınca olduğunu bildirdiği yabancı uyruklu hükümlü hakkında denetimli serbestlik tedbiri olarak, ŞTT’ye kadar ülke sınırları içine girmeme yükümlülüğü verilerek hükümlünün sınır dışı işlemlerine esas olmak üzere kolluğa teslim edileceği belirtilmiştir. İY m. 52/1-2’de bu durumdaki hükümlüler hakkında yapılacak işlemler gösterilmiştir. Buna göre, infaz kurumu idaresince İçiş. Bak. İl Göç İd. Müd.’ne yazı yazılarak yabancı uyruklu hükümlünün denetimli serbestlik tedbirinden yararlanması halinde İY m. 52/1-b gereğince ülkede kalmasının siyasi, idari ve kamu güvenliği açısından sakıncalı olup olmadığı ve sınır dışı edilmesi gerekip gerekmediği konularında görüş sorulacak (İY m. 52/1-b); gelecek cevap ister olumlu ister olumsuz görüş içersin hükümlünün diğer koşulları itibariyle denetimli serbestlik tedbirinden yararlanması önünde engel bulunmamaktaysa (yani süre koşulu gerçekleşmişse, kaldırılmamış disiplin cezası yoksa ve İK m. 89’da belirtilen kriterler de oluşmuşsa) İGK tarafından iyi hâlli olduğuna karar verilecek (İK m. 105/A), İGK’nın iyi hâl kararı üzerine hükümlü hakkında kalan cezasının denetimli serbestlik tedbiri uygulanmak suretiyle infazına ve tahliyesine karar verilecek (İK m. 105/A), denetimli serbestlik tedbirinden yararlandırılma ve tahliye kararı üzerine, sakıncalı olmayan hükümlü hakkında denetimli serbestlik yükümlülüklerine ilişkin genel kural tatbik edilecek (İK m. 105/A; İY m. 52/1-b), sakıncalı hükümlü hakkında denetimli serbestlik tedbiri olarak ŞTT’ye kadar ülke sınırları içine girmeme yükümlülüğü tayin edilerek denetim planı hazırlanacak (İY m. 52/1-b; DSHY m. 86/2), sonrasında hükümlü sınır dışı işlemlerine esas olmak üzere kolluğa teslim edilerek il göç id.’ne gönderilecektir (TCK m. 59/1; DSHY m. 86/2; İY m. 52/1-b). Tokat CBS’ye gönderilen CİGM’nin 11.6.15 t. ve 38867 s. görüşünde, denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezasının infazına karar verilen yabancı uyruklu hükümlülerden ülkemizde kalmaları konusunda İçiş. Bak’nca bir sakınca olmadığı bildirilenler hakkında, eşitlik ilkesi çerçevesinde Türk vatandaşlarına uygulanan usulün uygulanacağı, yabancı uyruklunun ilgili DSM’ye ikâmet adresi olarak yurt dışında bir adresi beyan etmesi halinde; DSM tarafından hükümlü hakkında uygulanmakta olan denetimli serbestlik yükümlülüklerinin İK m. 105/A-5’te yer alan "Hükümlünün risk ve ihtiyaçları dikkate alınarak yükümlülükleri değiştirilebilir." hükmüne istinaden değiştirilebileceği ve "belirlenen yer veya bölgelere gitmeme" yükümlülüğü kapsamında ülkemiz sınırlarının girilmesi yasak yer olarak belirlenebileceği ve hükümlüye ŞTT’ye kadar bu yükümlülüğe uyması gerektiği hususunun ihtaren bildirilebileceği değerlendirilmiştir. Uygulamada bazı infaz hâkimliklerince tebliğe elverişli bir adresi bulunmayan hükümlüler (özellikle yabancı uyruklular) hakkında, sınır dışı edilme ve denetimli serbestlik tedbiri olarak ŞTT’ye kadar Türkiye sınırlarına girmeme ve kendi ülkesinde herhangi bir yükümlülüğe tabi tutulmamanın zımni affa dönüşeceği gerekçesiyle İK m. 105/A’dan yararlanma taleplerinin reddi cihetine gidildiğine rastlanılmaktadır. Kanaatimizce, sırf adresten kaynaklanan sorunun infazı güçleştireceği vb. varsayımlardan hareketle hükümlünün anılan infaz rejiminden yararlanma olanağının ortadan kaldırılması yukarıda temas edilen açık mevzuat hükümlerine aykırıdır. Yargıtay’ın sonradan değişen güncel kararlarına göre ise, yabancı uyruklu hükümlü hakkında denetimli serbestlik tedbiri olarak ŞTT’ye kadar ülke sınırları içine girmeme yükümlülüğü uygulanarak tahliyesine karar verilmesi ve akabinde anılan tedbir gereğince yurtdışına çıkması/ çıkarılması hâlinde ise, hükümlünün denetimli serbestlik sürecinde takibi ve denetlenmesinin mümkün olamayacağı, bu bağlamda diğer hükümlüler ve kamuoyu nezdinde de yabancı uyruklu hükümlüler ile ilgili kısmi cezasızlık/ af ve ayrımcılık şeklinde algılara neden olabileceği, bu itibarla yabancı uyruklu hükümlünün kalan cezasının denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak infazı talebinin infaz hâkimliğince reddi üzerine, vaki itirazın ağır ceza mahkemesince reddi yerine kabulüne karar verilmesi bozma nedenidir (Y. 1. CD, 10.12.21, 21/12411, 21/14857; aynı mealde: Y. 1. CD, 30.6.21, 20/1043, 21/11572). İnfaz hâkimliklerinin anılan uygulaması ve Yargıtay’ın aynı paraleldeki kararlarına itibar edilirse, Covid-19 izninde bulunan yabancı uyruklu hükümlülere açık kurumlara dönüş dışında olasılık kalmamaktadır. 

“Terör suçu” hükümlüleri hakkında geçici m. 10/2 hükmü fiilen uygulama alanı bulmamaktadır. Zira terör suçları istisna suçlar arasında yer almakta ve bu suçtan hükümlü olanların denetimli serbestliğe ayrılabilmeleri, açık kuruma ayrılma ön koşulunun gerçekleşmesiyle mümkün olabilmektedir. Bunun sonucu olarak terör suçundan hükümlüler, eş zamanlı olarak, yani koşullu salıverilme tarihlerine 3 yıl değil yalnızca Açık Ceza İnfaz Kurumlarına Ayrılma Yön. m. 6/2-ç uyarınca 1 yıl kala açık kuruma ve denetimli serbestliğe ayrılabilmektedirler. Benzer durum “örgütlü suç” hükümlüleri bakımından da geçerlidir. Bir başka ifadeyle, meri mevzuata göre, çıkar amaçlı suç örgütü kurma, bu örgüte üye olma, yargım etme veya bu örgütün çerçevesinde işlenen suçlardan hükümlü olanlar açık infaz kurumuna ayrılma koşullarını sağlamadan iyi halli olmaları halinde İK geçici m. 6/3 uyarınca 3 yıl denetimli serbestlikten yararlanabilmektedir. Dolayısıyla koşullu salıverilme tarihine 3 yıl kala denetimli serbestliğe ayrılması nedeniyle, yükümlü hükümlü olarak Covid-19 izinlisi olanlar hakkında geçici m. 10/2 hükmü fiilen tatbik kabiliyetini haiz değildir.

Geçici m. 10/2 hükmü kapsamında haklarında denetimli serbestlik tedbirine karar verilen hükümlüler, denetimi infaz ederken 5275 s. İK m. 105/A-5’te belirtilen “yükümlülüklere tabi” olacaklardır. Zira fıkra metninde, bu hükümlüler bakımından yükümlülüklere muafiyet getiren bir istisnaya yer verilmemiştir. Nitekim anılan fıkranın gerekçesinde de, “Bu fıkra uyarınca denetimli serbestliğe ayrılan hükümlüler hakkında 105/A maddesinde belirtilen denetimli serbestlik rejimi ve yükümlülükleri uygulanacaktır.” denilmiştir. Şu hale göre, 7242 s. K. ile değ. İK m. 105/A-6-b’de hükümlünün, hakkında belirlenen yükümlülüklere, DSM’nin hazırladığı denetim ve iyileştirme programına, denetimli serbestlik görevlilerinin bu kapsamdaki uyarı ve önerileriyle hakkında hazırlanan denetim planına geçerli bir mazerete bulunmaksızın uymamakta ısrar etmesi hâlinde, DSM’nin talebi üzerine cezasının ŞTT’ye kadar olan kısmının infazı için açık kuruma gönderilmesine infaz hâkimi tarafından karar verilecektir.

B.  DENETİMLİ SERBESTLİK YÜKÜMLÜSÜ HÜKÜMLÜ OLARAK COVİD-19 İZNİNDE BULUNANLAR (GEÇİCİ M. 10/4)

Haklarında denetimli serbestlik kararı verilmiş tüm hükümlüler 7242 s. Kanun m. 53 ile 5275 s. İK’ya eklenen geçici m. 9/5 uyarınca 31.7.2023 tarihine kadar kanunen Covid-19 izinlisi sayılmakta ve haklarında izin süresi içerisinde yeterli gözetim mekanizması da öngörülmemiş bulunmaktadır. Bir başka ifadeyle, cezaları denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak infaz edilmekte olan hükümlüler izin süresini 5275 s. İK m. 105/A-5’te belirtilen “kamuya yararlı bir işte ücretsiz olarak çalıştırılma”, “bir konut veya bölgede denetim ve gözetim altında bulundurulma”, “belirlenen yer veya bölgelere gitmeme” ve “belirlenen programlara katılma” yükümlülüklerine tabi olmaksızın geçirmektedir. Denetimli serbestlik yükümlüsünün izin süresi içinde yeniden bir suç işlemesi, ilke olarak tedbirin kaldırılması ve infaz kurumuna geri gönderilmesi sonucunu doğurmamaktadır. Denetimli serbestlik yükümlüsünün izindeyken tutuklanması, başka cezalarının da infaza verilmesi nedeniyle denetimli serbestlik koşullarını yitirmesi ve 5275 s. İK m. 105/A-7 uyarınca cezasının alt sınırı 1 yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren kasıtlı bir suç işlemesi ve bu suçtan ötürü kamu davası açılması üzerine infaz hâkimliğince açık kuruma gönderilmesine karar verilmesi dışında infaz kurumuna geri dönüş olasılığı bulunmamaktadır. 31.7.2023 tarihi itibarıyla denetimli serbestlik tedbiri altında cezalarını infaz etmekte olan hükümlüler bakımından da Covid-19 izninin son bulacak olması nedeniyle tabi olacakları yükümlülüklerin akıbetiyle ilgili geçici m. 10/4’de şu hüküm serdedilmiştir;

“(4) 105/A maddesi kapsamında denetimli serbestlik tedbiri uygulanmak suretiyle cezası infaz edilip geçici 9 uncu maddenin beşinci fıkrası uyarınca Covid-19 salgın hastalığı nedeniyle 31/7/2023 tarihi itibarıyla izinde bulunan hükümlüler, koşullu salıverilme tarihine kadar olan süreleri 105/A maddesinin beşinci fıkrasında belirtilen yükümlülüklere tabi olmadan geçirirler.”

Mezkûr fıkranın gerekçesine göre; “Maddenin dördüncü fıkrasıyla, hapis cezasını 105/A maddesi kapsamında denetimli serbestlik tedbiri altında infaz edip 31/7/2023 tarihi itibarıyla Covid-19 izninde bulunan hükümlülerin, denetimli serbestlik tedbiri altında geçirecekleri süreleri yükümlülüklere tabi olmadan geçirmeleri sağlanmaktadır. Düzenlemeye göre, bu hükümlülerin 105/A maddesinin beşinci fıkrasında belirtilen yükümlülükleri kaldırılmakta ancak aynı maddenin yedinci fıkrasında belirtilen yeniden suç işlememe sorumlulukları aynen devam etmektedir.” Böylelikle 5275 s. İK geçici m. 9/5’e bağlanan denetimli serbestliğin karakteristik yükümlülüklerine tabi tutulmama uygulamasının devamı sağlanmaktadır. Daha açık ifadeyle, geçici m. 10/4’e göre, 31.7.2023 tarihi itibariyle (bu tarih dâhil öncesinde) 5275 s. İK m. 105/A ve/veya geç. m. 6/3 uyarınca açık infaz kurumu hükümlüsü olmaktan çıkıp denetimli serbestlik yükümlüsü sıfatı alan hükümlülerin yükümlülükleri son bulmaktadır. Ancak bu kişilerin yeniden suç işlediklerinde doğrudan infaz kurumuna alınacakları algısı yanlıştır. Denetimli serbestlik tedbiri devam ederken 31.7.2023 tarihinden sonra da yeniden suç işleyen hükümlünün infaz kurumuna dönüş yolu ve şekli, yukarıda açıklanan çerçevede gerçekleşecektir. Yeni düzenleme ile denetimli serbestliğin kapsamının oldukça genişletildiği ve Covid-19 izninde bulunan hükümlü sayısının da önemli yekûn oluşturduğu dikkate alındığında, DSM’lerin bunların tümü için yükümlülük belirlemesi ve takibini sağlaması zor gözükmektedir. Geçici m. 10/4 hükmünün getiriliş amacı, bu pratik gerekçe teşkil etmektedir.

5275 s. İK geçici m. 10/4 hükmü, gerek açık kuruma ayrılması sağlandıktan sonra denetimli serbestliğe ayrılması sağlanan, gerekse kapalı kurumlarda bulunup açık kuruma ayrılma koşulları taşımamasına rağmen 5275 s. İK geçici m. 6/3 kapsamında denetimli serbestliğe ayrılan hükümlüler bakımından ayırım gözetilmeksizin uygulama alanı bulmaktadır. Nitekim geçici m. 10/4 hükmünün gerekçesinde, “Geçici 6 ncı maddenin uygulanması suretiyle verilen denetimli serbestliğe ayrılma kararları bakımından da bu fıkra hükümleri uygulanacaktır.” denilerek bu husus açıklığa kavuşturulmuştur. Bunun yanı sıra, geçici m. 10 hükmünün denetimli serbestlik süresini genişleten diğer fıkralarının, zaten cezasını denetimli serbestlik tedbiri altında infaz etmekte bulunan hükümlüler bakımından bir anlam ifade etmemektedir. 

5275 s. İK geçici m. 10/4 hükmünün uygulama alanı m. 105/A ve geç. m. 6 hükmünde belirtilen denetimli serbestlik kurumuyla sınırlıdır. Dolayısıyla söz konusu fıkra gerekçesinde de vurgulandığı üzere, “5275 sayılı Kanunun 106 ncı madde veya diğer kanunlar uyarınca verilen denetimli serbestlik kararları bakımından denetimli serbestlik yükümlülüklerinin uygulanmasına devam edilecektir.”

III.-  31.7.2023 TARİHİNDEN ÖNCE 5275 S. İK GEÇİCİ M. 9/6 KAPSAMINDA AÇIK KURUMA GÖNDERİLMELERİNE RAĞMEN HENÜZ AÇIK KURUMA AYRILMAYA HAK KAZANMAMIŞ HÜKÜMLÜLERİN DURUMU

A.    5275 S. İK GEÇİCİ M. 9/6 KAPSAMINDAKİ HÜKÜMLÜLERİN AÇIK KURUMA AYRILMALARI (GEÇİCİ M. 10/5)

Kapalı kurumda belirli suçlardan hükümlülerin açık kurumlara gönderilmelerine ilişkin 7242 s. K. ile 5275 s. İK’ye eklenen geçici m. 9/6’da yer alan son tarih müteaddit değişikliklerle 31.7.2023 tarihine kadar uzatılmıştır. 7242 s. K. ile 5275 s. İK’ye eklenen geçici m. 9/5 gereğince açık kurumda bulunan ve kapalı kurumda bulunmasına rağmen açık kuruma ayrılmaya hak kazanmış olan hükümlüler için Covid-19 izninden yararlanma olanağı getirildiğinden, doğacak boşluğu gidermek amacıyla geçici m. 9/6 ile geçici süreli bir istisna öngörülmüştür. Hükme göre; toplam hapis cezası 10 yıldan az ise “1 ayını”, 10 yıl ve daha fazla ise “3 ayını” kapalı kurumda geçirmiş olan “iyi halli” hükümlülerden, ilgili mevzuat uyarınca açık kuruma ayrılmalarına “1 yıl veya daha az süre” kalanlar, talepleri halinde açık kuruma gönderilebilirler. Bu düzenleme, istisna tutulan suçlar (TCK II. Kitap 4. Kısım 4, 5, 6 ve 7. Bölümlerinde tanımlanan suçlar, TMK kapsamına giren suçlar ve örgüt faaliyeti kapsamında işlenen suçlar) dışında Açık Yön.’de açık kuruma geçişle ilgili süre koşulunu ağırlaştıran tüm mahkûmiyetler yönünden, kapalı kurumdan açık kuruma gönderilmeyi “iyi halli” olmak ve “talep etmek” şartıyla mümkün kılmaktadır. Sözgelimi, nitelikli hırsızlık suçundan aldığı 20 yıl hapis cezasının infazı için 1.1.2016 tarihinde kapalı kuruma alınarak koşullu salıverilme tarihi 1.1.2026 olarak belirlenen hükümlü, mahsubu yoksa ve iyi halliyse normal koşullarda Açık Ceza İnfaz Kurumlarına Ayrılma Yönetmeliği m. 6/1-a uyarınca toplam cezasının 1/10’unu 1.1.2018 tarihinde kapalıda tamamlamasına rağmen koşullu salıverilme tarihine 5 yıl kala yani 1.1.2021 tarihinde açığa ayrılmaya hak kazanmaktadır. İşte söz konusu hükümlü, geçici m. 9/6 uyarınca açığa geçmeye hak kazandığı tarihe 1 yıldan az süre kalmışsa, yasanın yürürlüğe girdiği 15.4.2020 tarihinden itibaren talebine bağlı olarak açık kuruma gönderilebilmektedir. Bu düzenlemeden yararlanan hükümlüler, 31.7.2023 tarihine kadar açık kuruma ayrılmaya hak kazandıkları takdirde, geçici m. 9/5 uyarınca verilen Covid-19 izninden de istifade etmekte; geç. m. 9/5’te belirtilen sürenin tamamlanmasından sonra ise açık kuruma ayrılmaya hak kazanıp kazanmadıklarına bakılmaksızın, m. 95’te düzenlenen 3 ayda bir 3 günlük izin hakkından da yararlanabilmektedir. Fakat geçici m. 9/6 kapsamında bulunan hükümlülerin açık kuruma “ayrılan” değil “gönderilen” hükümlü olduklarını, düzenlemede açık kuruma gönderilenlerin hangi infaz kurumu rejimine tabi oldukları düzenlenmeyerek hukuki durumlarının belirsiz bırakıldığını belirtmek gerekir (5275 s. İK’ya eklenen geçici m. 10’a göre güncellenmiş açık infaz kurumlarına ayrılma çizelgesi/tablosu için bkz. https://www.cetinarslan.com.tr/wp-content/uploads/2023/07/Acik-Kurumlara-Ayrilma-Cizelgesi-Arslan-Kayancicek.pdf)

5275 s. İK geç. m. 9/6 hükmünün geçerli sayıldığı süre 31.7.2023 tarihinde sona ermekte ve bu tarihin yeniden uzatılması da uygun görülmemektedir. Söz konusu hükümlülerin anılan tarihten sonraki hukuki durumları geçici m. 10/5 hükmüyle şöyle açıklığa kavuşturulmuştur;

“(5) Geçici 9 uncu maddenin altıncı fıkrası uyarınca açık ceza infaz kurumuna gönderilen hükümlüler, 31/7/2023 tarihi itibarıyla açık ceza infaz kurumuna ayrılmış sayılır.”

Böylelikle uygulamada “+1 hükümlüsü” veya “9/6 hükümlüsü” kavramlarıyla da yerleşen ve açık kurumlara, meri mevzuata göre normalde açık kuruma ayrılma hakkı elde etmelerine 1 yıldan az süre kalmasına rağmen 5275 s. İK geç. m. 9/6 kapsamında gönderilen hükümlüler, 31.7.2023 tarihi ve sonrasında açık kuruma ayrılma koşullarını taşıyıp taşımadıklarına bakılmaksızın yasal olarak açık infaz kurumuna ayrılmış sayılacaklardır. Yani hiçbir koşul aranmaksızın ve İGK kararı da gerekmeksizin açık kuruma ayrılmayı yasal olarak hak etmiş olacaklardır. Söz konusu fıkra gerekçesine göre de, “Maddenin beşinci fıkrasıyla, geçici 9 uncu maddenin altıncı fıkrası uyarınca açık ceza infaz kurumuna gönderilen ancak Covid-19 iznine ayrılamayan hükümlülerin statüleri net bir şekilde belirlenerek uygulamada oluşabilecek tereddütlerin önüne geçilmesi amaçlanmaktadır. Düzenlemeye göre bu hükümlülere açık ceza infaz kurumu rejimi uygulanacaktır.” Bundan böyle geçici m. 10/6 uyarınca kapalı kurumlardan açık kurumlara ayrılacak hükümlülerin uygulamada “+ 3 hükümlüsü” olarak anılması kuvvetle muhtemeldir.

B. 5275 S. İK GEÇİCİ M. 9/6 KAPSAMINDAKİ HÜKÜMLÜLERİN DENETİMLİ SERBESTLİĞE AYRILMALARI (GEÇİCİ M. 10/6-CÜM. 2)

31.7.2023 tarihinden itibaren kapalı infaz kurumunda bulunan hükümlülerin 5275 s. İK geçici m. 9/6 kapsamında açık infaz kurumuna gönderilmelerine ilişkin uygulama son bulmaktadır. Kapalı kurum hükümlüsü sayılmalarına rağmen kurum işlerinde çalışarak cezalarını çekmek üzere açık kurumlarda bulunan bu hükümlülerin denetimli serbestliğe ayrılmaları geçici m. 10/6-cüm. 2’de düzenlenmiştir. Esasen bu vasıftaki hükümlülerin gerek açık kuruma, gerekse denetimli serbestliğe ayrılmalarının aynı madde yerine, ayrı maddelerde düzenlenmesi kanun yapma tekniğine aykırı olmuştur. Mezkûr geçici m. 10/6-cüm. 2 hükmünün ilgili kısmına göre;

“(6) (...) 31/7/2023 tarihinde geçici 9 uncu maddenin altıncı fıkrası kapsamında açık ceza infaz kurumunda bulunan hükümlüler, talepleri hâlinde en az üç ay açık ceza infaz kurumunda kalmış olmak şartıyla ilgili mevzuat uyarınca cezaların denetimli serbestlik tedbiri altında infazı uygulamasından üç yıl erken yararlandırılır.”

Bu düzenleme, 31.7.2023 tarihi itibariyle açığa ayrılma hakkı elde etmelerine 1 yıl veya daha az süre kalmasına rağmen 5275. İK geçici m. 9/6 uyarınca açık kuruma erken gönderilmiş bulunan (geçici m. 10/5 uyarınca açık kuruma ayrılmış kabul edilen) hükümlülerin, talepte bulunmaları ve açık kurumda cezalarının süresine göre en az 3 ay kalmaları koşuluyla, denetimli serbestlikten 3 yıl daha erken faydalanabilmelerini mümkün kılmaktadır. Nitekim geçici m. 10/6 hükmünün gerekçesinde de aynen; “Diğer yandan düzenlemeyle, (...) geçici 9 uncu maddenin altıncı fıkrası uyarınca Covid-19 izni kapsamında kapalı ceza infaz kurumundan açık ceza infaz kurumuna gönderilip halen açık ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlülerin en az üç ay açık ceza infaz kurumunda kalmış olmak şartıyla üç yıl daha erken denetimli serbestliğe ayrılmalarına imkân sağlanmaktadır. Buna göre bu hükümlülerin ilgili mevzuat uyarınca halihazırda sahip oldukları denetimli serbestlik sürelerine üç yıl ilave edilerek, ceza infaz kurumlarından daha erken çıkmaları ve cezalarını denetimli serbestlik tedbiri altında infaz etmeleri sağlanmaktadır.” denilmiştir. Kategorize etmek gerekirse, geçici m. 10/6-cüm. 2 hükmü uyarınca; 

- İK geçici m. 6 hükmü değil 5275 s. İK m. 105/A kapsamında 1 yıl denetimli serbestlik süresine tabi hükümlü “1 yıl + 3 yıl = 4 yıl” süreyle,

- 5275 s. İK geçici m. 6 kapsamında 3 yıl denetimli serbestlik süresine tabi hükümlü ise, “3 yıl + 3 yıl = 6 yıl” süreyle,

Denetimli serbestlikten faydalanabilecektir. Fakat 5275 s. İK geç. m. 9/6 kapsamındaki hükümlülerin açık kurumda kalmaları gereken 3 aylık sürenin ne zaman başlayacağı açıklığa kavuşturulmamıştır. Kanaatimizce, bu süre 31.7.2023 tarihi ile başlatılmamalı, bu tarihin öncesi ve sonrasına denk düşen günler toplanarak 3 aylık sürenin tamamlanıp tamamlanmadığı saptanmalıdır.   

Geçici m. 10/6 hükmünde, TCK’nın II. Kitap 4. Kısım 4, 5, 6 ve 7. Bölümünde tanımlanan suçlar, Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve örgüt faaliyeti kapsamında işlenen suçların düzenleme dışında tutulmasını geç. m. 9/6 kapsamındaki hükümlülere münhasır kabul etmemek gerekir. Zira terör suçları veya örgüt çerçevesinde işlenen suçlardan hükümlü olanların zaten geç. m. 9/6 kapsamında açık kuruma gönderilmeleri olanaksızdır. Bu sebeple, geçici m. 10/6 hükmünün gerekçesinde, terör ve örgütlü suçlar nedeniyle hükümlü olanların denetimli serbestliğe erken ayrılma düzenlemesinden faydalanamayacaklarının belirtilmesi anlam ifade etmemektedir.

Geçici m. 10/6 hükmü kapsamında haklarında denetimli serbestlik tedbirine karar verilen hükümlüler, tedbir altında cezalarını infaz ederken 5275 s. İK m. 105/A-5’te belirtilen “kamuya yararlı bir işte ücretsiz olarak çalıştırılma”, “bir konut veya bölgede denetim ve gözetim altında bulundurulma”, “belirlenen yer veya bölgelere gitmeme” ve “belirlenen programlara katılma” yükümlülüklerine tabi olacaklardır. Zira fıkra metninde, bu hükümlülerin yükümlülüklerden muaf olduklarına ilişkin f. 4’tekine benzer bir istisnaya yer verilmemiştir. Nitekim anılan fıkranın gerekçesinde de, “Bu kapsamda denetimli serbestlik tedbiri altında cezası infaz edilecek hükümlüler hakkında 105/A maddesinde belirtilen denetimli serbestlik rejimi ve yükümlülükleri uygulanacaktır.” denilmiştir.

IV.-  31.7.2023 TARİHİ İTİBARIYLA KAPALI KURUMLARDA BULUNAN HÜKÜMLÜLERİN DURUMU

A.  KAPALI KURUMLARDAKİ HÜKÜMLÜLERİN AÇIK KURUMA AYRILMALARI (GEÇİCİ M. 10/6-CÜM. 1)

31.7.2023 tarihi itibariyle kapalı infaz kurumunda bulunan hükümlülerin 5275 s. İK geçici m. 9/6 kapsamında açık infaz kurumuna gönderilmelerine ilişkin uygulama son bulmaktadır. Açık Ceza İnfaz Kurumlarına Ayrılma Yönetmeliği’nin halen esaslı değişikliklerle yeni baştan düzenlenmemesi ciddi eksikliktir. 5275 s. İK geçici m. 9/6 hükmüne kısmen benzer bir ifade kalıbıyla kaleme alınan ve kapalı kurumlardaki kalabalıklaşmayı hafifletmek amacıyla getirildiği düşünülen geçici m. 10 hükmüyle kapalı kurumda bulunan hükümlülerin açık kuruma ayrılma koşulları esnetilmiştir. Gerçekten geçici m. 10/6 hükmünün ilgili kısmına göre;

“(6) Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve örgüt faaliyeti kapsamında işlenen suçlar hariç olmak üzere, 31/7/2023 tarihi itibarıyla kapalı ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlülerden, toplam hapis cezası on yıldan az ise bir ayını, on yıl ve daha fazla ise üç ayını bu kurumlarda geçirip ilgili mevzuat uyarınca açık ceza infaz kurumlarına ayrılmasına üç yıl veya daha az süre kalanlar, bu şartların oluştuğu tarih itibarıyla açık ceza infaz kurumlarına ayrılabilir. Bu hükümlüler (...), talepleri hâlinde en az üç ay açık ceza infaz kurumunda kalmış olmak şartıyla ilgili mevzuat uyarınca cezaların denetimli serbestlik tedbiri altında infazı uygulamasından üç yıl erken yararlandırılır.”

Mezkûr hükme göre, 31.7.2023 tarihi itibariyle kapalı kurumda bulunan hükümlülerden toplam cezaları;

- 10 yılın altında olanlar “1 ay”, 10 yıl ve daha fazla olanlar “3 ayını” kapalı kurumda geçirdikten sonra,

- Tabi oldukları açığa ayrılma koşullarına göre “3 yıl” daha erken açık kuruma ayrılabileceklerdir.

Açık kuruma ayrılmanın ön koşulunu “iyi halli olmak” olgusu oluşturduğundan, geçici m. 10/6-cüm. 1 hükmünün, bu kapsamda açık kuruma ayrılanların iyi halli olmaları gerektiği yönünde bir açıklık içermemesi eksiklik olarak görülmemeli ve bu durum iyi halli olma şartının aranmadığı şeklinde yorumlanmamalıdır. Esasen zihinlerde karışıklık oluşmasının nedeni, kanun koyucunun benzer şekilde kaleme aldığı İK geçici m. 9/6’da açıkça hükümlünün iyi halli olmasını şart koşmasına karşılık, sıra geçici m. 10/6’ya geldiğinde böyle bir koşulu sağlamasının gerekip gerekmediği konusunda suskun kalmasıdır. İK geç. m. 9/6 hükmünün açık infaz kurumuna ayrılmaya değil, gönderilmeye ilişkin olması ve esasen orada da iyi halliliği aramamanın sorun oluşturmaması karşısında, kanun koyucunun geçici m. 10/6’da iyi hallilikten açıkça söz etmemesi kanun yapma tekniğine uygundur. Nitekim hükmün gerekçesine göre de, “Maddenin altıncı fıkrasıyla, cezasının belirli bir süresini kapalı ceza infaz kurumunda geçirip 31/7/2023 tarihi itibarıyla kapalı ceza infaz kurumunda bulunan hükümlülerin üç yıl daha erken açık ceza infaz kurumuna ayrılabilmelerine imkân sağlanmaktadır. Buna göre, ilgili mevzuat uyarınca açık ceza infaz kurumuna ayrılabilmelerine üç yıl kalan ve fıkrada belirlenen diğer şartları taşıyan iyi halli hükümlüler, açık ceza infaz kurumuna ayrılabilecektir. İlgili mevzuat uyarınca açık ceza infaz kurumuna ayrılabilmelerine üç yıldan daha uzun süre bulunan hükümlüler ise fıkrada belirtilen koşulları taşıdıkları tarih itibarıyla bu imkândan yararlanabilecek ve açık ceza infaz kurumuna ayrılabilecektir.” Terör suçlarının kapsam dışında tutulmasını anlamakla birlikte, suç işlemek amacıyla kurulan örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçların da -failin örgütle hiyerarşik ilişkisi olup olmadığına bakılmaksızın- aynı derecede önemli görülerek maddenin kapsamı dışına itilmesini anlamak güçtür. Örgüt çerçevesinde işlenen alelade bir suçun, gerek gerektirdiği ceza miktarı, gerekse toplumda atfedilen değer itibariyle diğer suçlardan (örneğin, cinsel istismar ve adam öldürme) daha tehlikeli görülmesi ceza adaletine terstir.

B.  KAPALI KURUMLARDAKİ HÜKÜMLÜLERİN DENETİMLİ SERBESTLİĞE AYRILMALARI (GEÇİCİ M. 10/6-CÜM. 2)

Geçici m. 10/6-cüm. 2 hükmü; 31.7.2023 tarihi itibariyle açık kuruma 3 yıl daha erken ayrılacak olan hükümlülerin, talepte bulunmaları ve açık kurumda cezalarının süresine göre en az 3 ay kalmaları koşuluyla, denetimli serbestlikten 3 yıl daha erken faydalanabilmelerini mümkün kılmaktadır. Nitekim geçici m. 10/6 hükmünün gerekçesinde de aynen; “Diğer yandan düzenlemeyle, açık ceza infaz kurumlarına erken ayrılan bu hükümlülerin (...) en az üç ay açık ceza infaz kurumunda kalmış olmak şartıyla üç yıl daha erken denetimli serbestliğe ayrılmalarına imkân sağlanmaktadır. Buna göre bu hükümlülerin ilgili mevzuat uyarınca hâlihazırda sahip oldukları denetimli serbestlik sürelerine üç yıl ilave edilerek, ceza infaz kurumlarından daha erken çıkmaları ve cezalarını denetimli serbestlik tedbiri altında infaz etmeleri sağlanmaktadır.” denilmiştir. Kategorize etmek gerekirse, kapalı kurum hükümlüsü geçici m. 10/6-cüm. 2 hükmü uyarınca;  

- İK geçici m. 6 hükmü değil 5275 s. İK m. 105/A kapsamında 1 yıl denetimli serbestlik süresine tabi hükümlü “1 yıl” + “3 yıl” = “4 yıl” süreyle,

- 5275 s. İK geçici m. 6 kapsamında 3 yıl denetimli serbestlik süresine tabi hükümlü ise, “3 yıl” + “3 yıl” = “6 yıl” süreyle,

Denetimli serbestlikten faydalanabilecektir. Geçici m. 10/6 hükmünde, TCK’nın II. Kitap 4. Kısım 4, 5, 6 ve 7. Bölümünde tanımlanan suçlar, Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve örgüt faaliyeti kapsamında işlenen suçlar düzenleme dışında tutulmuştur (istisna suçlar). Nitekim f. 6 gerekçesinde de; “Terör ve örgütlü suçlar nedeniyle hükümlü olanlar altıncı fıkrada belirtilen açık ceza infaz kurumuna erken ayrılma veya denetimli serbestliğe erken ayrılma düzenlemelerinden faydalanamayacaktır.” denilerek bu hususa işaret edilmiştir. Öngörülen denetimli serbestlik ayrıcalığını açık infaz kurumuna ayrılma aşamasını da içerecek şekilde bir örnekle somutlaştırmak gerekirse; işlediği cinsel istismar suçundan aldığı 12 yıl hapis cezasını kapalı kurumda infaz etmekte bulunan hükümlünün infaz kurumunda geçirmesi gereken süre toplam cezanın 3/4'ü olarak 9 yıl hapse tekabül etmektedir. Hükümlü, meri mevzuata göre, söz konusu 9 yıllık sürenin 6 yılını kapalı kurumda, 2 yılını açık kurumda, 1 yılını ise denetimli serbestlik tedbiri altında geçirmektedir. Oysa hükümlü geçici m. 10/6 uyarınca infaz etmesi gereken 9 yıllık sürenin 3 yılını kapalı kurumda, 2 yılını açık kurumda, 1 yıl + 3 yıl = 4 yılını denetimli serbestlik tedbiri altında geçirecektir.      

Yukarıda da temas edildiği üzere, şimdiye değin koşullu salıverilme ve denetimli sürelerinde hükümlüler lehine değişiklik getiren kanunların hemen tümünde, değişikliğin süresi ve etkisini tayinde kanun yapma tekniğine uygun olarak suçun işlendiği tarih kriteri ölçü alınmıştır. Geçici m. 10/6’da, anlam veremediğimiz şekilde hükmün uygulama alanı bulabileceği “31/7/2023” tarihi kriteri hükümlülüğe konu suç/ların işlendiği tarihe değil, infaz kurumunda bulunmaya özgülenmekle kalınmamış, “bu şartların oluştuğu tarih itibariyle” ibaresine yer verilerek 31.7.2023 tarihi itibarıyla kapalı kurumda bulunan, ancak anılan tarihte bu hükümde aranan süre koşulu henüz oluşmayıp daha sonraki bir tarihte oluşacak hükümlülere de ileriye yönelik olarak açık kuruma ve denetimli serbestliğe erken ayrılma imkânı getirilmiştir. Dolayısıyla geçici m. 10/6’de geçen “31/7/2023 tarihi itibarıyla” ibaresi ile “bu şartların oluştuğu tarih itibarıyla” ibarelerinin birlikte yorumlanması, bunlardan “bu şartların oluştuğu tarih itibarıyla” ibaresinin, 31.7.2023 tarihi itibarıyla kapalı kurumda bulunup ilerleyen tarihlerde iyi hal (kaldırılmamış disiplin cezası bulunması gibi) ve süre koşullarını sağlayacak hükümlünün durumu şeklinde anlaşılması gerekir. Şu halde, suç tarihleri ne olursa olsun, 1.8.2023 tarihinden sonra cezalarını ilk kez infaz etmek üzere infaz kurumalarına gelen hükümlüler tereddütsüz geçici m. 10/6 hükmü kapsamı dışında kalacaklardır. Örneğin, hükümlü (C)’nin 1.1.2020 tarihinde işlediği adam öldürme suçundan ötürü tutuklandığını, 1.1.2023 tarihinde 12 yıl hapisle cezalandırılıp hükmen tutukluluğunun devamına karar verildiğini ve kanun yollarına başvurusu üzerine bu cezasının 1.8.2023 tarihinde kesinleşerek infaza verildiğini, böylelikle tutukluluğunun suç tarihi ile başlayarak halen sürdüğünü düşünelim. Burada (C), cezasının kesinleşerek infaza verildiği 1.8.2023 tarihinde tutuklu olmaktan çıkıp hükümlü vasfı kazanmaktadır. Geçici m. 10/6 hükmünün lafzına bakılırsa, (C) en geç 31.7.2023 tarihinde hükümlü değil tutuklu sıfatı taşıdığından söz konusu düzenlemeyle getirilen ayrıcalıktan yararlanamamaktadır. Oysa (C) olay anından itibaren tutuklu da olsa aslında cezasını bir bakıma infaz etmekte, bu infazı kesintisiz sürmekte ve tutuklu geçirdiği süreler de infaz kurumunda geçirilmesi gereken cezasından mahsup edilmektedir. Böyle bir hükümlüyü geçici m. 10/6 hükmünden yararlandırmamanın izahı güçtür. İşte başlı başına bu örnek dahi, neden geçici m. 10/6 hükmünde zaman sınırlandırmasının 31.7.2023 tarihinde infaz kurumunda bulunmaya değil, suçun işlendiği tarihe özgülenmesi gerektiğini göstermek bakımından fazlasıyla yeterlidir. Kanaatimizce, geçici m. 10/6 hükmünün ifade kalıbında “31/7/2023 tarihi itibariyle” ve “bu şartların oluştuğu tarih itibariyle” ibarelerine ayrı ayrı yer vermektense, 7242 s. K. ile İK’ya eklenen geçici m. 6/1 hükmüne benzer şekilde “31/7/2023 tarihine kadar işlenen suçlar bakımından” ibaresinin kullanılması ve ilave 3 yıllık denetim süresi tanımak yerine İK k. 105/A’da geçen 1 yıllık sürelerin 4 yıl, 3 yıllık sürelerin 6 yıl olarak uygulanacağı şeklinde düzenlenmesi dahi isabetli olacaktır. Suç tarihi yerine infaz kurumunda bulunma ölçütünü esas almanın altında yatan neden, düzenlemenin uzun yıllar boyunca uygulanmasının önünü geçmektir. Ön tespitlerimize göre 1.700 mevcudu bulunan bir kapalı kurumda 31.7.2023 tarihi itibarıyla geçici m. 10/6 kapsamına girebilecek hükümlü sayısının en iyimser tahminle 200’ü geçmeyeceği düşünülmektedir. Maddenin getiriliş amaçlarından biri de kapalı kurumlardaki kalabalıklaşmayı önlemekse, geçici m. 10/6 hükmünün mevcut şekliyle değil, ifade ettiğimiz merkezde kaleme alınması maddenin kapsamının genişlemesini sağlamakla kalmayacak kalabalıklaşmayı daha çok azaltıcı etki gösterecektir.

Geçici m. 10/6-cüm. 2 hükmü kapsamında haklarında denetimli serbestlik tedbirine karar verilen hükümlüler, tedbir altında cezalarını infaz ederken 5275 s. İK m. 105/A-5’te belirtilen “kamuya yararlı bir işte ücretsiz olarak çalıştırılma”, “bir konut veya bölgede denetim ve gözetim altında bulundurulma”, “belirlenen yer veya bölgelere gitmeme” ve “belirlenen programlara katılma” yükümlülüklerine tabi olacaklardır. Zira fıkra metninde, bu hükümlülerin yükümlülüklerden muaf olduklarına ilişkin f. 4’tekine benzer bir istisnaya yer verilmemiştir. Nitekim anılan fıkranın gerekçesinde de, “Bu kapsamda denetimli serbestlik tedbiri altında cezası infaz edilecek hükümlüler hakkında 105/A maddesinde belirtilen denetimli serbestlik rejimi ve yükümlülükleri uygulanacaktır.” denilmiştir.

5275 s. İK geçici m. 9/6 hükmünde sayılan koşullara sahip olup açık kuruma ayrılmalarına 1 yıl veya daha az süre kalan hükümlülerin, talepleri halinde açık kuruma “ayrılmaları” değil “gönderilmeleri” öngörülmüştür. Dolayısıyla 5275 s. İK geç. m. 9/6 hükmü uyarınca verilen karar hukuki niteliği itibariyle açık kuruma ayırma kararı değildir. Buna karşılık geçici m. 10/6’da zikredilen koşullar gerçekleştiğinde hükümlünün açık kuruma gönderilmesi değil “ayrılması” yönünde karar verileceği belirtilmiştir. Bunun sonucu olarak hükümlülüğe konu suçlar ve cezaların 5275 s. İK m. 89/3 kapsamına girdiği hallerde, geçici m. 10/6 hükmüne dayanılarak alınacak kararın kurum müdürü başkanlığındaki mevcut (normal) İGK tarafından değil, savcı başkanlığındaki özel İGK tarafından alınması gerekecektir.

Uygulamada genellikle açık kurum hükümlüsü olarak Covid-19 iznine gönderilmeyi hak eden kimi hükümlüler hakkındaki hapis cezalarının infazının 5275 s. İK m. 16, 16/A ve 17 uyarınca ertelenmesi cihetine gidilmektedir. Dolayısıyla infazın ertelendiği sürelerin mahsuba konu edilip edilmeyeceği yönünde uygulamada birlik bulunmamakta, ayrıca erteleme denetimli serbestlikten ayrılmanın yolunu da kapatmaktadır. Benzer durum hapis cezalarının infazı durdurulan hükümlüler bakımından da yaşanmaktadır. Bu ve muadili hak kayıplarının baştan önüne geçilmesi amacıyla kaleme alındığı anlaşılan geçici m. 10/7 hükmüne göre;

“(7) Altıncı fıkra hükümleri 31/7/2023 tarihi itibarıyla;

a) Hapis cezasının infazı 16, 16/A ve 17 nci maddeleri kapsamında ertelenmiş olan,

b) Hapis cezasının infazı durdurulmuş olan,

hükümlüler hakkında da uygulanır.”

Mezkûr hükmün gerekçesine göre, “Maddenin yedinci fıkrasının (a) bendiyle, 31/7/2023 tarihi itibarıyla hapis cezasının infazı 16, 16/A ve 17 nci madde kapsamında ertelenmiş olan hükümlülerin açık ceza infaz kurumuna erken ayrılma veya denetimli serbestliğe erken ayrılma düzenlemelerinden faydalanabilmelerine imkân sağlanmaktadır. Böylelikle, erteleme nedeniyle 31/7/2023 tarihi itibarıyla ceza infaz kurumunda bulunamayan ancak altıncı fıkranın öngördüğü diğer şartları taşıyan hükümlüler hakkında da altıncı fıkra hükümleri uygulanabilecektir. Maddenin yedinci fıkrasının (b) bendiyle, 31/7/2023 tarihi itibarıyla hapis cezasının infazı durdurulmuş olan hükümlülerin açık ceza infaz kurumuna erken ayrılma veya denetimli serbestliğe erken ayrılma düzenlemelerinden faydalanabilmelerine imkân sağlanmaktadır. Böylelikle, yargılamanın yenilenmesi gibi nedenlerle hapis cezasının infazının durdurulmasına karar verildiği için 31/7/2023 tarihi itibarıyla ceza infaz kurumunda bulunamayan ancak altıncı fıkranın öngördüğü diğer şartları taşıyan hükümlüler hakkında da altıncı fıkra hükümleri uygulanabilecektir.”

Geçici m. 10/7’deki düzenleme yetersiz ve kusurludur. Şöyle ki; söz konusu fıkranın benzer formülasyonla geçici m. 10/2’ye de etkili olacak şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. Zira benzer hak kayıpları söz konusu düzenleme yönünden de ortaya çıkmaktadır. Bir başka ifadeyle, kapalı kurumdaki hükümlü için cezanın tehiri açık kurumdaki bir hükümlünün cezasının tehirine nazaran daha ağır sonuçlar doğurmamaktadır. Bu itibarla, Covid-19 izninde bulunan hükümlülere ilişkin 5 yıllık ilave denetimli serbestlik tedbirini, açık infaz kurumuna ayrılma koşullarını taşımasına rağmen Covid-19 iznine gönderilmek yerine cezası ertelenen veya infazı durdurulan hükümlüler için de geçerli kılacak bir düzenlemeye ihtiyaç vardır.

Önemle işaret edelim ki, terör suçları ve örgüt suçlarından hükümlü olanlar, geçici m. 10/6 kapsamı dışında tutulmuştur. Dolayısıyla f. 7 hükmü, f. 6’da istisna tutulan suçlardan mahkûm olanlara şamil değildir. Her iki fıkra hükmünün birlikte yorumlanması icap ettiğine ve f. 6’dan yararlanmanın temel şartı fıkrada sayılan suçlardan biri ile mahkûm olunmaması şeklinde ortaya konulduğuna göre, f. 7 hükmü terör suçları ve örgüt suçlarının da kapsama dâhil edildiği şeklinde yorumlanamaz.

C.  KURALIN İSTİSNASI: “İKİNCİ DEFA TEKERRÜR HÜKÜMLERİ UYGULANAN” VE “KOŞULLU SALIVERİLMEDEN GERİ ALINAN” CEZALARI İNFAZ EDEN HÜKÜMLÜLERİN DURUMU (GEÇİCİ M. 10/8)

İkinci defa tekerrür hükümleri uygulanan ve koşullu salıverilmeden geri alınan cezaların tamamı 5275 s. İK m. 14/2-a, Açık Ceza İnfaz Kurumlarına Ayrılma Yönetmeliği m. 8/1-b ve m. 8/2-a uyarınca kapalı kurumlarda çektirilmekte, hükümlünün açık kuruma ayrılma imkânı bulunmamaktadır. Açık kuruma ayrılma prensip olarak denetimli serbestlikten yararlanmanın ön koşulunu teşkil ettiğine göre, söz konusu cezaların denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak infazı mevzu bahis olmamaktadır. Geçici m. 10/8’de bu hususa şöyle açıklık getirilmiştir;

“(8) Koşullu salıverilmenin geri alınması nedeniyle 31/7/2023 tarihi itibarıyla cezası aynen infaz edilen veya ikinci defa mükerrir olup 31/7/2023 tarihi itibarıyla bu cezanın infazı için ceza infaz kurumunda bulunan hükümlülerin bu cezalarının infazı bakımından altıncı fıkra hükümleri uygulanmaz. Bu hükümlülerin 31/7/2023 tarihi itibarıyla kesinleşmiş ancak infaz edilmemiş diğer hapis cezaları bakımından altıncı fıkra hükümleri uygulanır.”

Yukarıda bahsedilen meri pozitif hukuk metinleri ile bir tenakuz oluşmaması için, mezkûr düzenlemeyle, koşullu salıverilmenin geri alınması nedeniyle 31.7.2023 tarihi itibarıyla cezası aynen infaz edilen hükümlüler ile ikinci defa mükerrir olup 31.7.2023 tarihi itibarıyla bu cezanın infazı için ceza infaz kurumunda bulunan hükümlülerin, bu cezalarının infazı bakımından açık kuruma 3 yıl daha erken ayrılma veya denetimli serbestliğe 3 yıl daha erken ayrılmaya ilişkin geçici m. 10/6’daki düzenlemelerden faydalanamayacakları açıkça belirtilmiştir. Bilindiği üzere, hükümlülerin infaz etmekte oldukları cezaları sadece koşullu salıverilmeden geri alınmış veya ikinci kez tekerrür hükmü uygulanmış ceza olmayabilmektedir. Uygulamada bu nitelikte cezaların, diğer cezalarla toplanarak mı yoksa müstakil mi infaz edileceği konusunda birlik bulunmamaktadır. Esasen bu uygulama farklılığı sorun da teşkil etmemektedir. İşte geçici m. 10/8-cüm. 2’de koşullu salıverilmeden geri alınmış veya ikinci kez tekerrür hükmü uygulanmış cezaları yanında bu türden olmayan, yani koşullu salıverilmeden geri alınmamış veya ikinci kez tekerrür hükmü uygulanmamış cezaları da infaz edilmekte olan hükümlülerin durumuna açıklık getirilmiştir. Nitekim hükmün gerekçesinde de belirtildiği üzere, “Böylelikle, 31/7/2023 tarihi itibarıyla ceza infaz kurumunda bulunmasına rağmen koşullu salıverilmenin geri alınması nedeniyle hapis cezasını aynen infaz eden hükümlüler ile haklarında ikinci defa tekerrür hükümleri uygulanmış olan hükümlülerin diğer hapis cezalarının infazı bakımından hak kaybına uğramamaları amaçlanmaktadır. Buna göre bu hükümlüler, altıncı fıkranın öngördüğü diğer şartları taşımaları halinde 31/7/2023 tarihi itibarıyla kesinleşmiş ancak infaz edilmemiş diğer hapis cezaları bakımından bu fıkrada yapılan düzenlemeden faydalanabilecektir.”

Şu halde, geçici m. 10/8 hükmünün uygulanabilmesi, ikinci kez tekerrür hükmü uygulanan veya koşullu salıverilmeden geri alınan ceza dışındaki diğer ceza/ların 31.7.2023 tarihi ve öncesinde kesinleşmesine bağlıdır. Diğer cezaların bu tarihten sonra infazına başlanması hükmün uygulanmasını engellememektedir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, diğer cezaların geçici m. 10/8 del. 6 hükmü uyarınca 3 yıl daha erken açık infaz kurumuna ayrılma ve denetimli serbestliğe ayrılma olanağından yararlanabilmesinin, diğer cezaların sebebini teşkil eden “suçun işlendiği” veya cezanın “infazına başlandığı tarih” değil, cezanın “kesinleştiği tarih” kriterine bağlanmış olmasıdır. Cezalar arasında kesinleşen - kesinleşmeyen ikiliği yaratılması yanında koşullu salıverilmenin uygulanmadığı cezaların sadece ikinci defa tekerrür ve koşullu salıverilmeden geri alınan cezalarla sınırlı olmamasının uygulamada zorluklara neden olabileceğini düşünmekteyiz. (Bu makalemiz ile İnfaz Hukukuna ilişkin diğer çalışmalarımız için bkz. https://www.cetinarslan.com.tr/).